Exencion de tasas judiciales de las acciones que, en interés de la masa del concurso y previa autorización del Juez de lo Mercantil, se interpongan por los administradores concursales.

 

El 23 de Febrero se ha publicado en el BOE, Nº 47, el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita introducidos por la la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

 

Y es que como se hace eco, el propio Real Decreto-Ley, “la aplicación de la ley, ha puesto de manifiesto que pese a que las tasas, en abstracto y por sí mismas, no se consideran lesivas de derecho alguno, podrían llegar a darse casos concretos e individualizados en los que la cuantía fijada en la tasa resultara excesiva”.

 

Consecuentemente, aun partiendo de la legitimidad de la vigente configuración de la tasa, se entiende necesario por el legislador arbitrar los mecanismos que eviten que, ni siquiera con carácter residual, la cuantía de las tasas pueda generar efectos indeseados. En esta línea, se introducen por el Real Decreto-ley 3/2013 una serie de cambios en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

 

Así, mediante el artículo 3 del citado Real Decreto se modifica la letra a) del apartado 1 del artículo 4 de la Ley 10/2012, relativo a las exenciones objetivas de la tasa, al que también se añaden tres nuevas letras.

 

A nosotros nos interesa resaltar la modificación introducida mediante la letra h), por la que se establece que están exentas del abono de tasas judiciales:

 

“Las acciones que, en interés de la masa del concurso y previa autorización del Juez de lo Mercantil, se interpongan por los administradores concursales”.

 

Con ello, parece se viene a rectificar la situación creada por la Ley 10/2012, ahora modificada, en cuanto, la misma en su artículo 5.1, relativo al Devengo de la tasa, establecía que “El devengo de la tasa se produce, en el orden jurisdiccional civil, en los siguientes momentos procesales:  e) Presentación de demanda incidental en procesos concursales”.

 

Esta redacción dado su carácter objetivo y taxativo, suponía que la interposición de las acciones de reintegración a interponer por al Administración Concursal, y contempladas en el artículo 71 de la LECO, en cuanto se ventilan por el cauce de demanda incidental, debían de considerarse sujetas al devengo de la tasa judicial.

 

El nuevo escenario, introduce la excepción de que si la acción a interponer por el Administrador Concursal, se entiende: (i) en interés de la masa del concurso, y (ii), está previamente autorizada por el Juez de lo Mercantil, no devengará tasa judicial alguna, lo que si bien modula y matiza el régimen automático establecido por el anterior legislador, no deja de plantear una serie de interrogantes, entre los que se encuentra, saber en qué medida el juez de lo mercantil, no tendrá que prejuzgar la acción de reintegración, al autorizar su interposición, toda vez que es el propio juez de lo mercantil el que la tendrá que resolver.

 

Esperemos a ver como se interpreta esta exención a las tasas judiciales, para resolver este interrogante planteado.

 

http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-2029

No hay obligación de declarar acciones o participaciones de Instituciones de inversión Colectivas extranjeras.

La Dirección General de Tributos ha emitido una consulta (V0443-13, de 13/2/13), vinculante, por la que exime de la obligación de informar sobre acciones o participaciones de Instituciones de inversión Colectivas extranjeras comercializadas en España.

Dicha consulta se plantea en base a la obligación de información establecida por el Real Decreto 1558/2012 que ha regulado, mediante la adición de un artículo 42 ter al Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria, nuevas obligaciones de información a la Administración tributaria para los titulares de determinados bienes, activos o derechos situados en el extranjero, entre los que se incluyen, en el apartado 2 de dicho artículo, las participaciones y acciones en instituciones de inversión colectiva.

Por su parte, el artículo 39.2 de dicho Reglamento establece una obligación de información a la Administración tributaria a cargo, entre otros obligados, de las entidades comercializadoras en España y de los representantes de las entidades gestoras que operen en régimen de libre prestación de servicios, relativa a los titulares a 31 de diciembre de cada año de acciones o participaciones en instituciones de inversión colectiva, comprensiva del número y clase de dichos valores y su valor liquidativo a dicha fecha.

En base a esto, se resuelve la cuestión relativa a si la obligación informativa a que se refiere el citado artículo 42.ter.2 alcanza a las acciones y participaciones de instituciones de inversión colectiva extranjeras adquiridas por inversores residentes en territorio español mediante comercializadoras de dichas instituciones en España o de representantes en España de las entidades gestoras que operen en régimen de libre prestación de servicios.

La respuesta es que en el caso de contribuyentes del (i) Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, (ii) sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, (iii) contribuyentes del impuesto sobre la Renta de no Residentes con establecimiento permanente en territorio español y(iv) entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, que sean titulares de participaciones o acciones de instituciones de inversión colectiva extranjeras comercializadas en España, cabe concluir que no quedarán incluidas en la obligación de informar regulada en el artículo 42ter.2 del Reglamento aquellas acciones o participaciones cuya tenencia se encuentre canalizada a través de las entidades comercializadoras radicadas en territorio español de las referidas instituciones o a través del representante residente en dicho territorio de la sociedad gestora que opere en España en régimen de libre prestación de servicios, en tanto los referidos valores se mantengan registrados por sus titulares en dichos comercializadores o representantes, ya que la información a que se refiere el citado artículo 42ter.2 queda cubierta por las obligaciones de información que corresponden al comercializador o al representante, en particular, por las previstas en el artículo 39.2 del citado Reglamento.

http://www.minhap.gob.es/es-ES/Normativa%20y%20doctrina/Doctrina/Paginas/ConsultasDGT.aspx

Circular de la CNMV sobre comunicación de informaciones sobre empresas de servicios de inversión e instituciones de inversión colectiva.

 

El artículo 92.d) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), establece que la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) mantendrá con el carácter de registros oficiales a los que el público tendrá libre acceso, un registro de las empresas de servicios de inversión (ESI) que operen en España y, en su caso, de sus administradores, directivos y asimilados. En lo que se refiere a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva (SGIIC), el artículo 13.i) del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (RIIC), establece que en la CNMV se llevarán, con las secciones y subsecciones que sean precisas, los registros relacionados con las SGIIC.

A estos efectos, las ESI están obligadas a comunicar a la CNMV las modificaciones que se produzcan en las condiciones de la autorización y otras circunstancias que puedan ser relevantes, en virtud de diversas disposiciones recogidas entre diversas normas. Entre otros, las entidades citadas deberán comunicar los cambios en la composición de su órgano de administración y en sus cargos de dirección, en su estructura accionarial, en sus programas de actividades, en sus estatutos y en sus agente.

Las SGIIC están asimismo obligadas a realizar comunicaciones análogas a las de las ESI, en relación con los cambios habidos en las condiciones de autorización, en virtud de diversas disposiciones tanto de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (LIIC) como del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio.

Para facilitar y agilizar las comunicaciones a la CNMV, la disposición final segunda del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, en la redacción dada por la disposición final segunda del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, habilita a la CNMV para concretar y desarrollar el régimen de comunicación, el contenido de las obligaciones de información, la forma de remisión de la información, que podrá ser electrónica, y los plazos de comunicación en relación con las modificaciones que se produzcan en las condiciones de la autorización de las ESI en virtud de las disposiciones que resulten aplicables de la Ley 24/1988, de 28 de julio, y del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.


Al igual que para las ESI, la disposición final única del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, habilita a la CNMV para concretar y desarrollar el régimen de comunicación, el contenido de las obligaciones de información, la forma de remisión de la información, que podrá ser electrónica y los plazos de comunicación en relación con las modificaciones que se produzcan en las condiciones de la autorización de las SGIIC, en virtud de las disposiciones que resulten aplicables de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre.

Por lo anterior, la Circular 1/2013, de 30 de enero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre comunicación de informaciones relativas a empresas de servicios de inversión y sus sociedades dominantes y a sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva. (BOE núm. 43, de 19 de febrero de 2013)http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2013-1785, en desarrollo de las citadas habilitaciones:

(i) Regula el régimen de comunicación a la CNMV de las modificaciones de las condiciones de autorización de las ESI y SGIIC, así como de las modificaciones relativas a los grupos consolidables de las ESI, y la difusión de estas informaciones a través de los registros públicos de la CNMV, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 92 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, y 13 del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, antes mencionados.

(ii) Sistematiza la regulación relativa a las obligaciones de información que:

1. Extiende su ámbito de aplicación a las ESI (SAV, SGC y EAFI) y a las SGIIC.

2. Concreta el contenido de la información, los supuestos de comunicación, los sujetos obligados, la forma de remisión, que podrá ser electrónica, y los plazos para su envío a la CNMV.

 

Calificación de los swap por el Tribunal Supremo como créditos concursales y no como créditos contra la masa.

El profesor Jesús Alfaro, se ha hecho eco de la calificación concursal de los contratos de swap. Por ser de interés reproducimos extractadamente sus comentarios, que detallan como el Tribunal Supremo ha justificado el carácter concursal del crédito resultante de un swap de tipos de interés en que las prestaciones que se deben las partes de tal intercambio no son recíprocas.

Así hay que recordar que según los artículos 61.2 y 84.2 LC, son créditos contra la masa (y, por tanto, de cobro preferente respecto de los créditos de los acreedores en general) las prestaciones debidas por el concursado como consecuencia de un contrato celebrado antes de la declaración de concurso pero que esté, en el momento del concurso, pendiente de cumplimiento. En estos supuestos el administrador concursal puede optar por resolver esos contratos o por cumplirlos.Si opta por el cumplimiento, deben realizarse “con cargo a la masa” las “prestaciones a que esté obligado el concursado” y, por tanto, los créditos correspondientes a esos contratos que siguen en vigor tras la declaración de concurso, son créditos contra la masa. 

Pero en dos recientes sentencias de los día 8 y 9 de enero de 2013, el Tribunal Supremo ha considerado que el contrato de swap no da lugar a un intercambio de prestaciones recíprocas porque no hay “sinalagma funcional” entre las obligaciones de una y otra parte. Si el swap no está vinculado a otro contrato (si el swap no es la forma de determinar el tipo de interés que efectivamente pagará el prestatario al prestamista, por ejemplo), – dice el Supremo – no hay obligaciones “funcionalmente recíprocas ya que nada más surgen obligaciones para una de las partes”.

La inexistencia de reciprocidad funcional en el swap desvinculado. 32. En el presente litigio, bajo la denominación de "confirmación de permuta financiera de tipos de interés (Swap Bonificado 3X3 con Barrera Knock-In)", la partes suscribieron un contrato desvinculado de cualquier otra operación, por el que una de ellas debería pagar el saldo resultante de la diferencia entre "un Tipo de Interés Variable EURIBOR3M" y "un tipo de interés fijo o variable determinado en función del Tipo Barrera Knock-In)". No se trata, en consecuencia de obligaciones funcionalmente recíprocas ya que nada más surgen obligaciones para una de las partes. En este sentido la sentencia de la Audiencia declara que "las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes, en este caso para la concursada, no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra", sin que la falta de reciprocidad quede desvirtuada por la afirmación formal, que aparece contraria al propio comportamiento de la recurrente, de que banco y cliente se pagan mutuamente a fin de "permutar flujos financieros", probablemente dirigida a eludir la eventual aplicación de las reglas concursales.

Consultas del Boletín Oficial de Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (BOICAC) nº 80/2009.

Por su especial relevancia recordamos la consultas del Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas ( BOICAC ), haciendo especial hincapie en la consulta nº 10, relativa al tratamiento contable del reconocimiento de activos por impuestos diferidos derivados del derecho a compensar bases imponibles negativas, por cuanto establece que el requisito de la probabilidad se considerará cumplido cuando la empresa tenga pasivos por impuestos diferidos, que pueden asimilarse a ganancias fiscales, con los que compensar las bases imponibles negativas, salvo que el plazo de reversión del citado pasivo supere el plazo previsto por la legislación fiscal para compensar dichas bases.

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El número de concursos en las empresas españolas alcanza su pico más alto desde que estamos en crisis.

 

El número de personas y empresas en concurso se elevó a 8.726, un 27,14% más que en 2011 y un 40% más que en 2009, cuando la economía también entró en recesión. 

 

Los procedimientos concursales (quiebras) se aceleraron en el último trimestre del año pasado y superaron la cifra de 2.584 deudores concursados, según los datos del Instituto Nacional de Estadística. Eso conlleva el nivel más alto de concursos registrados a lo largo de toda la crisis y un incremento del 39,4% respecto al mismo trimestre del año anterior (si se compara con el trimestre inmediatamente anterior, en el último hubo un 57% más de concursos, la variación más elevada de los últimos cinco años).

En el conjunto del año 2012, el número de personas y empresas que acudieron al procedimiento concursal por no poder hacer frente a sus deudas se elevó a 8.726, un 27,14% más que en 2011 y un 40% más que en 2009, cuando la economía también entró en recesión.

Desde 2007, los procedimientos concursales se han incrementado sin cesar, exceptuando 2010. Sin embargo, aunque fue en 2008, el primer año completo de crisis, cuando las tasas de variación interanual de los concursos fueron más elevadas, es ahora cuando se están registrando las cifras más altas de suspensión de pagos.

De los concursos presentados entre octubre y diciembre de 2012, el 91% eran empresas y el 70% eran pequeñas con un volumen de negocio inferior a los dos millones de euros. Más de la cuarta parte de las empresas concursadas, un 28,8%, se dedicaban a la construcción, el 19,4% al comercio y el 18,7% a la industria y energía.

Por número de asalariados, tres de cada cuatro empresas que presentaron concurso tenía menos de 20 trabajadores y una de cada diez no tenía asalariados.

 
Cataluña (561), Comunidad Valenciana (412), Comunidad de Madrid (370) y Andalucía (258) concentraron el 61,9% del total de deudores concursados en el cuarto trimestre y La Rioja con 17 la que menos concursos registró.

El artículo 114 de la Ley del IVA.

Desde el pasado 31 de octubre de 2012 ha entrado en vigor una modificación del artículo 114 de la Ley del IVA en virtud de la cual cuando una empresa en concurso reciba facturas rectificativas de sus proveedores que den lugar a la obligación de rectificar las deducciones de períodos anteriores, minorando el importe de las cuotas inicialmente deducidas, dicha rectificación se deberá efectuar en la declaración-liquidación correspondiente al periodo en que se ejerció el derecho a la deducción de las cuotas soportadas, sin que proceda la aplicación de recargos ni de intereses de demora. Esto supone, en la práctica, la obligación de realizar tantas declaraciones complementarias como períodos de liquidación se vean afectados por las facturas rectificativas. 

El problema es que la modificación legal anteriormente mencionada no ha venido acompañada de la correspondiente modificación reglamentaria del artículo 24 del Reglamento del Impuesto, que regula la obligación de notificar a la Administración Tributaria la recepción de las facturas rectificativas como consecuencia de la declaración de concurso en los siguientes términos:

“(…) En caso de que el destinatario de las operaciones tenga la condición de empresario o profesional, deberá comunicar a la Delegación o Administración de la Agencia Estatal de Administración Tributaria correspondiente a su domicilio fiscal la circunstancia de haber recibido las facturas rectificativas que le envíe el acreedor, y consignará el importe total de las cuotas rectificadas y, en su caso, el de las no deducibles, en el mismo plazo previsto para la presentación de la declaración-liquidación a que se refiere el párrafo siguiente (…).

Además de la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, en la declaración-liquidación correspondiente al período en que se hayan recibido las facturas rectificativas de las operaciones el citado destinatario deberá hacer constar el importe de las cuotas rectificadas como minoración de las cuotas deducidas (esto ya no es así, conforme a la nueva redacción del 114 de la Ley, por lo que el plazo mencionado en el párrafo anterior ya no sería de aplicación).”

Como se puede observar, dicho artículo sigue haciendo mención a la obligación de incluir las cuotas de IVA rectificadas (como minoración de las deducidas) en la declaración correspondiente al período de liquidación en que se recibieron las facturas rectificativas, contrariamente a lo establecido en la redacción actualmente en vigor del artículo 114 de la Ley del IVA, que ahora obliga a hacer declaraciones complementarias de los períodos correspondientes a las rectificaciones. 

Por este motivo, entendemos que el artículo 24 del Reglamento, por lo que a estos dos párrafos se refiere se debe considerar tácitamente derogado por la nueva redacción del 114 de la Ley. No obstante, a nuestro entender, la comunicación a que se refiere el mismo se deberá seguir presentando, si bien actualmente no existe un plazo legalmente establecido para ello, al igual que tampoco existe un plazo prefijado para la presentación de las liquidaciones complementarias anteriormente mencionadas.

Puestos en contacto telefónico con la AEAT, se nos ha reconocido que están a la espera de las modificaciones reglamentarias que aclaren los plazos de presentación de las mencionadas liquidaciones complementarias, así como el de la comunicación relativa a la recepción de las facturas rectificativas, ofreciendo dos posibilidades alternativas para cumplir con estas obligaciones en tanto en cuanto no se produzca la modificación señalada:

1.  Realizar declaraciones complementarias de los períodos afectados por todas las facturas rectificativas recibidas en cada período de liquidación, dentro del plazo de presentación de las liquidaciones correspondientes a dichos períodos, junto con los escritos correspondientes. 

2.    Por ejemplo, esto supondría que se acumularían todas las facturas rectificativas recibidas en el 4T de 2012 y se presentarían las complementarias correspondientes, junto con la comunicación ya mencionada, dentro del plazo de presentación de la liquidación correspondiente al 4T de 1012, esto es, antes del 30 de enero de 2013. Posteriormente, acumularían todas las facturas rectificativas recibidas en el 1T de 2013 y se presentarían las complementarias correspondientes, junto con la comunicación ya mencionada, dentro del plazo de presentación de la liquidación correspondiente al 1T de 1013, esto es, antes del 20 de abril de 2013. 

No cabe esperar la recepción de facturas rectificativas por la declaración de concurso más allá de marzo de 2013, pero si así sucediera, se procedería de igual forma que la señalada.

3.   Esperar un período de tiempo razonable para asegurarse la recepción de la totalidad de las facturas rectificativas relativas a la declaración de concurso (aproximadamente 2 meses desde la fecha de publicación del auto) y, una vez cumplido dicho período, realizar las declaraciones complementarias que correspondan y presentarlas junto con la comunicación correspondiente.

4.    Cabría aplicar una solución intermedia entre las dos anteriormente señaladas, que pasaría por presentar las declaraciones complementarias una vez recibidas (razonablemente) todas las facturas rectificativas, pero presentar las comunicaciones dentro del plazo de presentación de las liquidaciones correspondientes a los períodos en que se reciban las facturas rectificativas. Desde mi punto de vista, tal vez esta sea la solución más prudente.

No obstante, estamos a la espera de que se produzcan los cambios normativos necesarios que aclaren la forma de proceder en estos supuestos.

Constitución y Economía.

La constitución en su Título Preliminar y Primero, introduce una serie de artículos relacionados con la actividad económica: Así en el Artículo 7, se dice que los sindicatos y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios y en el Capítulo II del Título primero, el artículo 33 establece que el derecho a la propiedad privada y a la herencia, matizando que la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las Leyes y que nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes y el artículo 38, reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, en cuanto los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

Asimismo la constitución dedica el Título VII a regular los principios básicos en materia de “ECONOMÍA Y HACIENDA”, en los artículos 128 a 136.

Entre los principios recogidos en estos artículos se establece que la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general, reconociéndose la iniciativa pública en la actividad económica, por cuanto mediante Ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general.

También se dice expresamente que los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa y fomentarán, mediante una legislación adecuada, las sociedades cooperativas. También establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción y atenderán a la modernización y desarrollo de todos los sectores económicos a fin de equiparar el nivel de vida de todos los españoles.

Igualmente se incorpora al texto constitucional, la previsión de que el Estado, mediante Ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución, así como que esta potestad de planificación se elaborará por el Gobierno de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las Comunidades Autónomas y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas.

Finalmente recordar que la potestad originaria para establecer los tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante Ley y que corresponde al Gobierno la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado y a las Cortes Generales su examen, enmienda y aprobación.

Por último recordar que recientemente se ha modificado el Artículo 135, estableciendo el principio de que todas las Administraciones Públicas adecuarán sus actuaciones al principio de estabilidad presupuestaria, por cuanto el Estado y las Comunidades Autónomas no podrán incurrir en un déficit estructural que supere los márgenes establecidos, en su caso, por la Unión Europea para sus Estados Miembros, estableciendo que los créditos para satisfacer los intereses y el capital de la deuda pública de las Administraciones se entenderán siempre incluidos en el estado de gastos de sus presupuestos y su pago gozará de prioridad absoluta. Estos créditos no podrán ser objeto de enmienda o modificación, mientras se ajusten a las condiciones de la ley de emisión, y que el volumen de deuda pública del conjunto de las Administraciones Públicas en relación con el producto interior bruto del Estado no podrá superar el valor de referencia establecido en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

En suma nuestro modelo constitucional establece el modelo económico de libertad de empresa dentro de la economía de mercado, pero reconociendo al estado iniciativa pública y planificadora, que a su vez debe estar dentro de los límites del principio de estabilidad presupuestaria, establecidos por la Unión Europea.

 

Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Reforma del Código Penal (ii). Insolvencias punibles.

En continuación al comentario del informe que el CGPJ ha remitido al Ejecutivo su informe al Anteproyecto de Ley Orgánica que reforma el Código Penal, nos vamos a detener en la valoración que se efectúa sobre la nueva regulación de las insolvencias punibles, volviendo a adjuntar el enlace de la página web del Consejo, junto con los votos particulares.

 

Enlace al DOCUMENTO ÍNTEGRO del informe del CGPJ a la reforma del Código Penal que ha sido publicado en esta página web, una vez introducidos las modificaciones y los votos particulares anunciados.
 

 

•  Insolvencia punible.

 

Como a continuación se explicita con detalle, la sistemática seguida por el pre-legislador ha variado notablemente. El número primero del artículo 259.1 detalla una serie de comportamientos cuya relevancia penal se condiciona a que el sujeto activo se encuentre en una situación de insolvencia actual o inminente. Para una mejor comprensión de la naturaleza jurídica del precepto se transcribe íntegramente el contenido del tipo básico.

 

"1. Será castigado con una pena de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realizare alguna de las siguientes conductas:

1. Oculte, destruya, cause daños o realice cualquier otra actuación que no se ajuste al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y que disminuya el valor de elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.

2. Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

3. Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

4. Simule créditos de terceros o reconocimiento de créditos ficticios.

5. Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

6. Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad o cometa irregularidades que sean relevantes para comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

7. Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

8. Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

9. Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

10. Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial”.

Según reza el artículo 2.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante Ley Concursal), se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones. La insolvencia inminente es aquel estado en el que el deudor prevé que no podrá cumplir y regular y puntualmente sus obligaciones (artículo 2.3 de la Ley Concursal).

De conformidad con lo expuesto, que el deudor se encuentre en situación de insolvencia, presente o de futura inmediatez, es un requisito esencial para la aplicación el artículo 259.1, sin que sea preciso que el deudor haya sido declarado en situación de concurso o, siquiera, se haya presentado solicitud al respecto.

Ahora bien, siendo cierto que la conducta delictiva puede producirse en cuanto devenga la situación de insuficiencia patrimonial, el número cuatro del mencionado artículo añade una condición objetiva de perseguibilidad, al disponer que “Este delito solo será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado en situación de concurso”.

 

La primera observación que cabe formular se anuda a la determinación del sujeto activo que, a la vista de la redacción dada al artículo 259.1 y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Concursal, sólo puede ser el deudor. La delimitación subjetiva a que se ha hecho mención suscita cierta problemática en aquellos casos en que el deudor sea persona jurídica o, aun siendo persona física, las facultades de disposición y administración sean ejercidas por un tercero.

Ciertos comportamientos, tales como los previstos en los subapartados dos, tres, cuatro, cinco, seis y nueve podrían ser atribuidos a los administradores o representantes a que se refiere el artículo 31.1, en tanto que es la persona jurídica a quien, a efectos jurídicos, realiza a través aquéllos los actos de disposición, el reconocimiento de los créditos de terceros, la realización de negocios especulativos o el incumplimiento de los deberes contables que les vienen impuestos. Por ello, en virtud de lo dispuesto en el mentado artículo 31.1, sería atribuible la responsabilidad penal a los administradores o representantes a que se refiere el precepto.

Sin embargo, otros comportamientos de carácter eminentemente factual, como la destrucción o daño de elementos patrimoniales, libros contables o documentación empresarial, difícilmente podrían atribuirse a los administradores o representantes de acuerdo a lo dispuesto en el artículo objeto de cita. Esta reflexión aconseja ampliar el círculo de sujetos activos, de manera que también se incluyan como posibles autores a las personas antes indicadas.

Hecha la anterior consideración, procede analizar los diferentes supuestos a que se refieren los diez subapartados en que se desglosa el artículo 259.1. En el segundo inciso del subapartado uno debería suprimirse la frase “realice cualquier otra actuación que no se ajuste al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y que disminuya el valor de los elementos patrimoniales”, habida cuenta que en el subapartado diez ya se contempla, en términos sustancialmente coincidentes, ese comportamiento. También se propone sustituir la frase “habrían estado incluidos en la masa del concurso” por “deberían haber estado incluidos en la masa del concurso”.

Algunos de los supuestos contemplados en los restantes números están emparentados con las causas determinantes de la culpabilidad del concurso (artículo 164 de la Ley Concursal), tales como el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad (subapartado seis), la simulación de créditos de terceros o el reconocimiento de créditos ficticios (subapartado cuatro). Otros están referidos a la alteración, destrucción o alteración de libros y documentos (subapartado siete) y, con carácter residual (en el subapartado décimo) se penaliza la infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos, siempre que tal infracción dé lugar a una disminución del patrimonio del deudor o, en su caso, sirva para ocultar la situación económica real de éste último o su actividad empresarial. Resta por advertir, en lo que al número uno del artículo 259 se refiere, la repetición de los subapartados séptimo y octavo cuyo contenido es idéntico.

El numero dos prevé una agravación para aquellos casos en que la realización de las conductas analizadas originen la situación de insolvencia o, en su caso, la agraven. Esta previsión restringe notablemente el ámbito del tipo básico, hasta el extremo de ser inaplicable en buena parte de los supuestos a que se refieren los subapartados uno a diez, como a continuación se explicita.

Al ser necesario que el deudor se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente para que el tipo básico sea aplicable, como el subtipo agravado se fundamenta en el hecho de que las conductas descritas en los subapartados uno a diez sean causa de la insolvencia o de su agravación, el contorno del referido tipo básico queda reducido notablemente y, en consecuencia, sólo será de aplicación cuando la insolvencia no traiga causa de ninguno de los supuestos antedichos. Además, no debe pasar inadvertido que la simple concurrencia de alguna de las circunstancias descritas en los subapartados uno a diez conlleva de por sí el incremento de la insolvencia (por ejemplo, asunción de deudas indebidas, realización de actos de disposición, operaciones de venta o prestaciones de servicios por precio inferior al de adquisición o producción, etcétera) lo que supone que el tipo agravado se solape, en esos casos, con el tipo básico. Ante tal situación, se sugiere reflexionar sobre el alcance dado al subtipo agravado, de cara a evitar los inconvenientes que se han puesto de relieve.

En el apartado tres se prevé la punición por imprudencia, cuya aplicación sólo será posible respecto de aquellas conductas que no lleven aparejada una clara connotación intencional. Finalmente, en los apartados cinco y seis se recogen sendas prescripciones que coinciden con lo previsto en los apartados tres y cuatro del vigente artículo 260. Respecto de estos apartados únicamente se sugiere sustituir la referencia “proceso civil” por la de “proceso concursal”.

El artículo 259 bis recoge cuatro supuestos agravados. El subapartado uno toma en consideración el peligro de causar un perjuicio patrimonial relevante a una pluralidad de personas o de ponerlas en una grave situación económica. Como se ve, el elemento común a ambas conductas es la pluralidad de personas afectadas. Para la consumación del delito basta con la creación de un riesgo, en los términos indicados, sin necesidad de que se produzca el perjuicio efectivo.

El subapartado dos contempla el perjuicio concreto que se origine a un solo acreedor, que deberá ser superior a 600.000 euros, mientras que el subapartado tres toma en consideración la peculiar naturaleza de la Hacienda pública, estatal, autonómica, local o foral, y de la Seguridad Social, de manera que la agravación resultará de aplicación siempre que la mitad del importe de los créditos concursales corresponda a las entidades anteriormente citada.

La importancia de esas agravaciones es evidente (prisión de dos a seis años en el supuesto del artículo 259.1 y cuatro a ocho años (en el supuesto del artículo 259.2). No obstante, en este informe no se formulan objeciones al respecto, dado el elevado perjuicio material y efectivo que se origina a un concreto acreedor, en el supuesto contemplado en el número uno, y la especial protección que merece el patrimonio de las entidades a que se refiere el número dos.

Finalmente, en lo que a los delitos de insolvencia se refiere, el artículo 260 tipifica dos comportamientos diferenciados. El primero de ellos concierne al favorecimiento de acreedores cuando el deudor se halle en situación de insolvencia actual o inminente. Para que tal favorecimiento sea delictivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el deudor se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente.

b) Que realice un acto de disposición o contraiga obligaciones.

c) Que la finalidad de los referidos actos sea la de pagar un crédito no exigible o facilitar garantías a las que el acreedor no tenga derecho.

d) Que la operación carezca de justificación económica o empresarial.

La finalidad del precepto no es otra que la de precaver la eficacia del futuro concurso, de manera que todos los acreedores sean tratados de acuerdo con lo previsto por la normativa concursal, sin que el deudor pueda favorecer, del modo previsto en el tipo, a ninguno de aquéllos en especial.

Siendo esa la principal razón de ser del precepto, no parece procedente condicionar la aplicación del tipo a la ausencia de razones económicas o empresariales que puedan justificar la medida, pues lo prevalente a estos efectos deben ser los intereses generales de los acreedores, y no las posibles ventajas que pueda obtener el deudor una vez se halle en situación de insolvencia. Por tanto, se considera conveniente suprimir el último inciso del precepto o, en su caso, utilizar una fórmula que acote la excesiva amplitud del mismo.

El número dos es trasunto del actual artículo 259, lo que excusa de mayores consideraciones al respecto.

Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Reforma del Código Penal. Novedades en delitos económicos.

El CGPJ ha remitido al Ejecutivo su informe al Anteproyecto de Ley Orgánica que reforma el Código Penal. El documento está ya disponible al público, junto con los votos particulares, (adjuntamos el enlace de la página web del Consejo). Enlace al DOCUMENTO ÍNTEGRO del informe del CGPJ a la reforma del Código Penal que ha sido publicado en esta página web, una vez introducidos las modificaciones y los votos particulares anunciados.

 

Fue aprobado por una amplia mayoría del Pleno del órgano constitucional el pasado 16 de enero.

 

A continuación ofrecemos un breve resumen de las novedades en materia de delitos económicos:

 

• La administración desleal.

 

La idea general de la reforma, en cuanto a la extensión de la administración desleal a supuestos ajenos al ámbito societario, merece una valoración positiva, lo que no obsta para que la forma concreta en que la reforma pretende plasmar esa buena idea general padezca de deficiencias técnicas.

Por ejemplo, la creación de dos tipos genéricos de abuso de poder (artículo 251.1 del anteproyecto) y de deslealtad (artículo 252.2 del anteproyecto) presenta serios problemas técnicos, concursales y de taxatividad.

       
El Pleno acordó sugerir la supresión del límite temporal de dos meses para la exención de pena a los denunciantes de supuestos de corrupción, como forma más eficaz de combatirla. Este punto generó dos votos en contra de vocales que estiman que con dicha propuesta el Consejo excede sus competencias consultivas.

Además, el Consejo propugna la inclusión en la tipificación del delito de cohecho la recomendación de la OCDE sobre corrupción de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones económicas internacionales.

• La malversación.

Al haberse configurado la malversación por remisión a la administración desleal, los mismos problemas y la misma valoración crítica allí efectuada por su generalidad incompatible con el principio de taxatividad penal es trasladable aquí, con la circunstancia agravante de que la malversación de caudales tiene una pena superior.

• Propiedad industrial.

La pena contemplada en el número uno del artículo 274.1, relativo a la fabricación, producción o importación de productos con contravención de los derechos de propiedad industrial, conlleva un incremento notable respecto de la prevista en el vigente artículo, pues el techo se duplica hasta alcanzar los cuatro años.

 
Si bien el aumento del techo de la pena es menor (hasta tres años), otro tanto cabe decir en los supuestos de comercialización y distribución al por menor a que se refiere el primer párrafo del número dos, al igual que de la venta ambulante y la meramente ocasional contemplada en el número tres, cuya sanción queda comprendida entre los seis meses y dos años de prisión.

 
Por ello, desde el reconocimiento de la legitimidad que ostenta el prelegislador para modular la duración de las penas, se aconseja reflexionar sobre la pertinencia de mantener el endurecimiento penológico a que se ha hecho mención.

Los concursos de empresas en España crecen un 35% en 2012 hasta las 7.233 insolvencias.

  - Baremo Concursal de PwC correspondiente a 2012.

Durante 2012 la actividad concursal en España no ha dejado de crecer. Las insolvencias empresariales en nuestro país han marcado un nuevo récord y alcanzaron los 7.233 concursos, un 35% más que en 2011.

Y 2013 llega con malas perspectivas, ya que no se prevé ningún cambio de tendencia.

http://www.pwc.es/es/sala-prensa/notas-prensa/2013/baremo-concursal-pwc-2012.jhtml

Según el Baremo Concursal 2012, elaborado por PwC a partir de los datos publicados en el BOE, el incremento del número de concursos publicados en el cuarto trimestre de 2012 -2.228- hace previsible una gran actividad concursal durante este año.

La prenda de garantía de créditos sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso.(Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante).

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por un acreedor contra el concursado y la administración concursal, y reconocer al acreedor el crédito por importe de 8.723.582,03 como crédito con privilegio especial sobre los derechos pignorados por el concursado en escritura pública de 8/2/2011 nacidos antes del 5 de julio de 2011.

En esta tesitura, este juzgador en el caso concreto que nos ocupa se inclina por la tesis estricta, y en consecuencia, la prenda constituida por el HCF a favor de AEAT antes descrita alcanza a todos los créditos nacidos hasta la declaración de concurso, pero no a los nacidos después.

 

Aún reconociendo la importancia de estos activos para lograr financiación (tan necesitada en la actualidad, y que en ocasiones se concede no en razón de la solvencia del beneficiario sino en atención a la bondad o mérito del proyecto empresarial financiado), la ausencia de regulación impone que en sede de privilegios las dudas deban resolverse optando por la exégesis menos amplia al ser la excepción a la regla general (art 4.2CC).

La admisión sin restricciones de la prenda de créditos futuros implicaría afectar una parte importantísima de los activos de la SAD y supondría no solo la frustración en un alto grado de las expectativas de cobro de los acreedores ordinarios en general (o no garantizados), que dependen de estos ingresos futuros del deudor, sino inclusive de los créditos derivados del mantenimiento de la actividad, y por ende de esta misma (art 44LC), al abarcar a las principales fuentes de ingresos futuros de la SAD en una superposición de garantías no reintegrable al contar con el escudo del art 71.5 3º LC.

En conclusión, de los distintos derechos de crédito pignorados por el concursado a favor del acreedor para garantizar el fraccionamiento de pago descritos en el fundamento jurídico 2º solo puede predicarse la afección de los nacidos antes del 5/7/2011, aunque su pago sea posterior a esa fecha, pero no abarca a los créditos que se devengan a partir de 5/7/2011, aunque lo sean derivados de contratos preexistentes antes del concurso o prorrogados a posteriori, aunque estuvieran previstos en una relación marco preexistente al concurso.

No cabe la suspensión de la deuda tributaria como medida cautelar cuando el deudor se encuentra en concurso de acreedores.

El Tribunal Supremo ha declarado que no ha lugar al recurso de casación interpuesto contra auto de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, desestimatorio de solicitud de suspensión de la ejecución del acto recurrido. Así el patrimonio del deudor está salvaguardado por la situación de concurso en que se encuentra.

La Sala declara que es indudable que la situación de concurso coloca al deudor de la Hacienda en una posición debilitada. Ahora bien, su patrimonio está salvaguardado precisamente por la situación de concurso en que se encuentra, pues no en vano el art. 8, apartados 3 º y 4º de la Ley Concursal 22/2003, atribuye a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez de lo mercantil que conozca del concurso el patrimonio y las vicisitudes que al mismo afecten, tanto respecto a las ejecuciones frente a los bienes y derechos, como a las medidas cautelares a adoptar.

Desde esta salvaguarda, difícilmente podría apreciarse el elemento determinante de una medida cautelar de suspensión que no es otro, conforme a las disposiciones reguladoras de las mismas en nuestra jurisdicción (artículos 130 y siguientes de la Ley Jurisdiccional), que la producción de daños y perjuicios para el recurrente como consecuencia de la ejecución del acto, pues los hipotéticos daños que pudieran producirse serán evitados por el Juez del concurso, si ante él se demandan.

A partir del 1 de Febrero de 2013, habrá que declarar los bienes en el extranjero.

A partir de ahora si la Agencia Tributaria descubre que un contribuyente no ha informado de una cuenta en el extranjero, imputará ese bien como ganancia patrimonial en el IRPF, con lo que tributará al tipo marginal en cuestión, que puede llegar al 52%. Además, aunque esta cuenta se hubiera abierto en el año 2000 y, por tanto, el fraude fiscal se hubiera cometido en un ejercicio fiscal ya prescrito, no se considerará como tal y se girará la declaración y la sanción correspondiente al último periodo impositivo que no haya prescrito.

De acuerdo con la nueva obligación fiscal, quienes posean cualquier tipo de bien o derecho situado fuera de España deberán presentar, por medios telemáticos, el modelo 720 de 'Declaración informativa sobre bienes y derechos en el extranjero', con la limitación de que el valor del bien en concreto supere los 50.000 euros. Así, deberán ser declarados todas las cuentas situadas en entidades financieras, como todo tipo de bienes inmuebles y derechos sobre inmuebles, así como valores, derechos, seguros y rentas depositadas, gestionadas u obtenidas en el extranjero.

La información a suministrar incluirá, en el caso de cuentas abiertas en entidades financieras, los saldos de las mismas a 31 de diciembre y el saldo medio correspondiente al último trimestre del año. Esta información se referirá a cuentas corrientes, de ahorro, imposiciones a plazo, cuentas de crédito y cualesquiera cuentas o depósitos dinerarios con independencia de la modalidad o denominación que adopten, aunque no exista retribución.

Fecha de adquisición de los inmuebles.

 

En el caso de inmuebles, figurarán la fecha y el valor de adquisición, y la fecha de apertura o cancelación. Para los valores, derechos, seguros y rentas depositadas o gestionadas en el extranjero, el contribuyente tendrá que aportar el saldo a 31 de diciembre de cada año.

Los contribuyentes que incumplan con esta nueva obligación de información se someterán a una infracción por ocultación de bienes o derechos en el extranjero que contempla la sanción máxima, pudiendo llegar al 150% del valor del bien no declarado y, además, las rentas descubiertas que no hayan sido declaradas se imputarán al último periodo impositivo de entre los no prescritos.

De esta forma, la tributación de las rentas descubiertas conllevará la aplicación a los contribuyentes de los tipos marginales en el IRPF, que serán en muchos casos superiores al 50% por el perfil de este tipo de declarantes con rentas y bienes en el extranjero, además de la liquidación de intereses de demora correspondientes a cuatro años y la exigibilidad de las sanciones tributarias correspondientes. Igualmente, en muchos casos la cuantía de la cuota defraudada conllevará que el incumplimiento sea constitutivo de delito fiscal.

A partir de este año y para los ejercicios sucesivos, la presentación de esta declaración informativa se realizará entre el 1 de enero y el 31 de marzo del año siguiente a aquel a que se refiera la información a suministrar.