Sin perjuicio de que habrá mas de una cláusula que no hayamos recogido, consideramos que la
gran mayoría, están incluidas en la relación que hacemos en esta
entrada, y que prima facie, esta enumeración puede servir como guía o checklist a la hora de elaborarlo.
Pasamos ahora a ver los
principales puntos que suelen establecerse en los pactos de socios:
- Identificación de los firmantes del
pacto.
- Vigencia del contrato.
- Constitución de la sociedad y órganos
sociales de la misma.
- Determinación de las relaciones entre
el pacto de socios y los estatutos sociales.
- Valoración de la empresa puntualizando
claramente si las cifras son “pre-money” o “post-money”.
- Determinación de los salarios de
los socios.
- Préstamos participativos aportado por
el socio inversor.
- Posibilidad de un contrato de Cuentas en
participación.
- Cláusula de Lock-Up: Sirve para evitar
que los socios emprendedores puedan salir de la empresa y dejen a los
socios inversores “abandonados a su suerte” en la misma.
- Dividendos: cuándo se puede repartir
dividendo, cómo repartirlo y su cuantía, establecimiento de reservas, o
parte de los beneficios que se debe dedicar a I+D.
- Dividendos preferentes: Se puede
establecer un derecho a recibir preferentemente dividendos, sacrificando
el derecho al voto en la junta.
- Administración de la sociedad: Cómo se
realiza la administración de la sociedad, administradores solidarios o
mancomunados, consejo de administración.
- Toma de decisiones: Limitación de las
facultades del administrador: exigencia de mayorías reforzadas para la
toma de determinado tipo de decisiones que por su relevancia puedan
afectar al futuro de la sociedad, que en un principio pudieran
corresponder a la administración.
- Gestión del día a día de la sociedad: suministro
de información de datos clave con periodicidad semanal o mensual, a los
socios, presupuesto anual así como las cuentas anuales y
trimestrales, con un informe sobre las desviaciones de
aquél, y revisar las cuentas o incluso
inspeccionarlas in situ.
- Derechos de veto a la toma de
decisiones por parte de los socios con un mínimo porcentaje del capital.
- Transmisión de las acciones: este punto es
muy amplio, pudiéndose establecer gran variedad de acuerdos, aunque los
más frecuentes son los siguientes:
Prohibición de transmitir durante cierto tiempo o a determinadas personas físicas o jurídicas.
Derechos de adquisición preferente: exclusión individual y reconocimiento del derecho. - Cláusula Ratchet: Mediante
ésta cláusula el prestatario se obliga a hacer un pago adicional al
prestamista para el caso de venta o cambio de control de la empresa
- Cláusulas de restricción a la transmisión del
capital:
- “Clausula Andorrana”: un socio fija el
precio de venta, y el otro elige si vende o compra.
- Clausula “Drag Along”: derecho de los
socios a vender el 100% de la sociedad y arrastrar en la venta a los
demás siempre que la oferta cumpla determinadas condiciones de precio
mínimo y condiciones de pago. Así se evita que un minoritario bloquee una
venta de la sociedad.
- Clausula “Tag Along”: derecho del socio a
vender su participación conjuntamente con el otro socio que quiera vender
sus participaciones a un tercero.
- Cláusulas antidilución para
el caso de que pueda haber posteriores rondas de financiación en las que
la startup se valore a un precio inferior al que entraron. Las principales
modalidades de cláusulas antidilución son:
- 1.- Cláusulas de precio medio ponderado o “Weighted
Average Price”: Se hace un cálculo del nuevo precio medio
para el inversor de manera que el importe total invertido por el
inversor dividido por el precio medio ponderado le indicará el número de
acciones totales a que tiene derecho.
- 2.- “Full
ratchet”: El inversor antiguo inversor tiene derecho a que
se le aplique a su inversión el precio medio de la nueva ronda de
financiación.
- Cláusula pay to play: mediante la cual se obliga a los socios a participar en la proporción que les corresponda en los futuros aumentos de capital, de manera que en caso de que no se realice, se pierda el derecho de adquisición preferente.
- Valoración de las acciones en caso de
salida de un socio: Aquí se puede distinguir entre “good leavers”
o los que se van “de buenas” y “bad leavers” o que se van
a las malas: según la salida sea de un tipo u otro, se pueden establecer
valoraciones distintas de las participaciones.
- Cláusula de derechos de adquisición
en función del rendimiento de los socios: se pueden establecer
objetivos como ventas, clientes, facturación o cualquier otro.
- Cláusulas de “vesting” o períodos
de carencia: su objetivo es conseguir la permanencia de
actores claves en el desarrollo de la startup. Es habitual que se
establezcan períodos de unos 4 años en los que los tenedores de acciones u
opciones no pueden venderlos.
- Compromiso de los directivos: La
aportación de determinados socios trabajando para la sociedad puede ser
muy valiosa: se puede obligar a que para mantener la condición de socio se
desarrollen determinadas tareas para la empresa. El objetivo es garantizar
la permanencia de los socios.
- No competencia y exclusividad por parte
de los socios: no pudiendo desarrollar otras actividades.
- Actividades de los fundadores: Se
puede exigir a los fundadores la dedicación al 100% de su
actividad profesional en la empresa. Para realizar otras actividades
profesionales se requerirá la aprobación del comité de dirección.
- Valoraciones de activos aportados por
los socios, como puedan ser software, dominios o cartera de clientes y
delimitación de la propiedad intelectual.
- Previsión de posibles situaciones de
bloqueo: establecimiento de mecanismos para evitar que no se puedan
tomar decisiones y la sociedad quede bloqueada.
- Cláusula de liquidación preferente: mediante
la cual los inversores se aseguran de que en caso de liquidación o
venta de la compañía, cobren primero que el resto de accionistas,
bien la cantidad invertida (en cuyo caso se hablaría de un multiplicador
x1) bien una cantidad mayor (en ocasiones se aplican multiplicadores como
3x la cantidad invertida o incluso mayores).
- Precios mínimos de la venta de
participaciones.
- Establecimiento de opciones de
compra y de venta.
- Cláusula “no-shop”: Compromiso por el
que la empresa y sus socios se comprometen a, ni de forma directa ni
indirecta,
- 1.- Solicitar, iniciar, fomentar o atender ninguna
propuesta, negociación u oferta de otra persona o entidad que no sea “el
inversor” en relación a la venta o ampliación de capital de la empresa o
de la adquisición, compra, alquiler, licencia o cualquier otra forma de
disposición de la empresa o de sus activos.
- 2.- Participar en ninguna conversación o
negociación relativa a las materias señaladas en el punto anterior,
y deberá notificar a “el inversor” cualquier solicitud de terceros
relativas a dichas materias. En el caso de que la empresa y el
inversor acuerden no llevar a cabo la inversión, la empresa quedará
exenta de la obligación contenida en esta cláusula.”
- Derecho de venta conjunta: Mediante
éste, el inversor se asegura que si un fundador vende una parte, aquél
tendrá derecho a vender una parte proporcional en los mismos
términos. Si el fundador pudiese vender un 20% de la empresa, y el
inversor tuviese un 50% de la misma, en la nueva venta, el inversor
tendría el derecho a participar en la venta con un 10% (el 50% del 20%).
- Derechos de Propiedad Industrial e Intelectual:
Acuerdo sobre la Propiedad Industrial e Intelectual de la empresa,
firmado por todos los participantes en la misma.
- Seguro del Keyman: Contratación de
un seguro en previsión de la desaparición del emprendedor clave de la
startup.
- Prevalencia del Pacto de socios frente
a los estatutos de la sociedad: Se puede establecer que en el caso de que existiera
algún conflicto entre ambos, prevalezca el pacto de socios.
- Derechos de reembolso: Es posible
acordar que la empresa recompre la participación del inversor externo a
los “n” años, al precio al que se hizo. Esto da una ventana de
salida al inversor, que no está satisfecho con su inversión.
- Duración del pacto de socios: Cuando
entra en vigor y cuando deja de tener efecto.
- Vinculación de los nuevos socios al
pacto parasocial.
- Confidencialidad: se establece el
carácter confidencial del documento.
- Cláusula de salvaguarda: en el caso de
que alguna cláusula del acuerdo sea declarada nula, el resto del acuerdo
seguirá en vigor.
- Cláusula para la elevación a público del
pacto, mediante escritura notarial.
- Jurisdicción y legislación aplicable: acuerdo
sobre tribunal competente y legislación a aplicar.
- Cláusulas para resolución de conflictos: “Gin
and Tonic clause” (reunión de CEOs de las sociedades matrices y de las
personas clave de la startup para resolver un problema), Cláusula de
arbitraje, sometimiento a la decisión por un experto.
- Cláusulas sobre la notificación de
informaciones.
- Cláusulas penales económicas, con
relación al daño que se produzca y y de exclusión de los socios. El
importe de estas penalizaciones es moderable por el juez, en caso de
conflicto.
