lunes, 19 de diciembre de 2016

El Supremo determina el alcance de las devoluciones en casos de nulidad de preferentes.

 
 
  • La sentencia anula parcialmente otra de la Audiencia Provincial de Pontevedra que concluyó que los clientes tenían que devolver los rendimientos pero no los intereses abonados por la entidad financiera.
 
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia sobre el alcance de las devoluciones en casos de nulidad de contratos de adquisición de preferentes y otros productos financieros, como las obligaciones subordinadas.

La sentencia indica que afecta a ambas partes por lo que la entidad financiera tendrá que restituir el importe de la inversión realizada por los clientes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y, por su parte, estos reintegrarán los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.
 
La sentencia estima el recurso de casación interpuesto por NCG Banco SA Y (antes Caixanova) y anula parcialmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra que concluyó que los clientes tenían que devolver los rendimientos pero no los intereses abonados por la entidad financiera.

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La Sala Primera del Tribunal Supremo, en una sentencia de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, ha resuelto estimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el recurso de apelación n.º 275/2014, que anula parcialmente.

Los demandantes habían solicitado la nulidad de los contratos de suscripción de dichos productos financieros por error vicio del consentimiento, y la restitución del total capital desembolsado.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Declaró la nulidad de los mentados contratos, y condenó a la entidad demandada, comercializadora de estos productos financieros, al reintegro del capital, con los intereses legales desde las respectivas fechas de suscripción de los productos, con deducción de las cantidades percibidas por los inversores durante los años de vigencia de los contratos en concepto de rentabilidad de los productos. No obstante, no condenó al pago de los intereses devengados por las cantidades percibidas por los clientes como rendimientos.

Interpuesto recurso de apelación por la entidad bancaria, fue desestimado por la Audiencia Provincial.

El recurso de casación planteaba los efectos restitutorios derivados de la nulidad contractual de la suscripción de estos productos financieros.

La sala ha estimado el recurso. Acuerda mantener los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, pero añade que los demandantes tienen que devolver a la entidad bancaria los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje –si hubiera tenido lugar-, y que la restitución de las cantidades percibidas por los inversores como rendimientos incluirá el interés legal generado desde su percepción.

La sala recuerda que los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas, como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

Por último, añade que las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses –arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores, Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no resultan de aplicación al caso.

 

lunes, 12 de diciembre de 2016

El Real Decreto-ley 3/2016, elimina la posibilidad de aplazamiento o fraccionamiento de determinadas obligaciones tributarias.



El Real Decreto-ley 3/2016, de 2 de diciembre, por el que se adoptan medidas en el ámbito tributario dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y otras medidas urgentes en materia social (BOE del 3) procede a la eliminación de la posibilidad de aplazamiento o fraccionamiento de determinadas obligaciones tributarias. 

  • Se suprime la excepción normativa que abría la posibilidad de aplazamiento o fraccionamiento de las retenciones e ingresos a cuenta. 
  • No podrán ser objeto de aplazamiento o fraccionamiento las liquidaciones tributarias confirmadas total o parcialmente en virtud de resolución firme cuando previamente hayan sido suspendidas durante la tramitación del correspondiente recurso o reclamación en sede administrativa o judicial.
  • Se elimina la posibilidad de aplazamiento o fraccionamiento de obligaciones tributarias que deba cumplir el obligado a realizar pagos fraccionados del Impuesto sobre Sociedades. 
  • Se elimina la posibilidad de aplazamiento o fraccionamiento de los tributos repercutidos, dado que el efectivo pago de dichos tributos por el obligado a soportarlos implica la entrada de liquidez en el sujeto que repercute. Por tanto, sólo serán aplazables en el caso de que se justifique debidamente que las cuotas repercutidas no han sido efectivamente pagadas. 

martes, 18 de octubre de 2016

La constitución de sociedades aumentó un 11,7% en el tercer trimestre del 2016.

Entre julio y septiembre, las sociedades inmersas en concurso de acreedores descendieron un 19,9% respecto al mismo trimestre de 2015

En el tercer trimestre se constituyeron en España 22.102 sociedades mercantiles, un 11,7% más que en el mismo trimestre de 2015, confirmando el significativo incremento del trimestre anterior, cuando creció un 12,9% sobre un año antes, según la Estadística Mercantil del Colegio de Registradores.
 
En los últimos 12 meses, de octubre de 2015 a septiembre de 2016, se constituyeron 103.372 sociedades, un 9,5% más que en el mismo período acumulado del año anterior, por lo que continúa el aumento en el ritmo de creación de empresas por encima de las 100.000 operaciones anuales, aunque lejos todavía de las casi 150.000 que se registraron en máximos históricos en 2006.
 
Por territorios, la creación de empresas aumentó más en el tercer trimestre en La Rioja (101,1%), Cantabria (39,2%), Cataluña (33,8%) y Navarra (29,4%). Por el contrario, disminuyeron en Madrid (-9,1%), País Vasco (-3,9%) y Murcia (-0,2%).
 
CONSTITUCIONES
COMUNIDADES AUTÓNOMAS
3T 2016
% EVOLUCIÓN SOBRE 3T 2015
ANDALUCÍA
3.815
16,0
ARAGÓN
585
23,7
ASTURIAS
287
12,6
BALEARES
747
22,9
CANARIAS
865
7,5
CANTABRIA
220
39,2
CASTILLA Y LEÓN
630
12,5
CASTILLA-LA MANCHA
602
5,2
CATALUÑA
5.252
33,8
CEUTA Y MELILLA
37
-
COM.VALENCIANA
2.320
2,9
EXTREMADURA
255
12,3
GALICIA
995
17,5
MADRID
3.944
-9,1
MURCIA
548
-0,2
NAVARRA
176
29,4
PAIS VASCO
637
-3,9
LA RIOJA
187
101,1
 
22.102
11.7

jueves, 1 de septiembre de 2016

El I Congreso de Mediación, Arbitraje y Compliance se celebrará en Pontevedra (Vilagarcia de Arousa), del 8 al 10 de septiembre

 
Se ha organizado con la intención de servir como punto de encuentro a los profesionales que a nivel internacional se dedican a la mediación tanto en su ámbito profesional como formativo
 
 
El Congreso de Mediación, Arbitraje y Compliance, se celebrará los próximos 8, 9 y 10 de septiembre en el Auditorio de Villagarcia de Arosa, en Pontevedra. Está previsto que la presidenta del Consejo General de la Abogacía, Victoria Ortega, participe en la inauguración.

El I Congreso de Mediación Arbitraje y Compliance Penal se ha organizado con la intención de servir como punto de encuentro a los profesionales que a nivel internacional se dedican a la mediación tanto en su ámbito profesional como formativo.

Por ello, se organizarán conferencias internacionales, convenciones y seminarios, cursos y se realizarán publicaciones y manuales para la difusión de la mediación, en todas sus formas e idiomas.

Este encuentro sirve igualmente de comisión asesora a cualquier intervención en el ámbito de la mediación ya sea de ámbito privado o público tales como universidades, entidades gubernativas o bien ONG´s bien a solicitud de sus miembros como de la partes que se encuentren en cualquier tipo de conflicto.

Entre los invitados y conferenciantes se encuentran, entre otros, la presidenta de la Abogacía Española, Victoria Ortega y Begoña Martin Pradera, abogada y doctorada en Derecho Procesal, experta en mediación civil y mercantil, cuya tesis, “Mediación y proceso” fue dirigida por la propia presidenta de la Abogacía.
 
 

jueves, 25 de agosto de 2016

El Tribunal Supremo exige concretar en la demanda las cláusulas que se consideran abusivas para detener la ejecución del crédito hipotecario.

 

Permite a las entidades bancarias acudir a la venta extrajudicial de una finca hipotecada cuando se produce el impago del préstamo por parte del propietario

 
El Tribunal Supremo permite a las entidades bancarias acudir a la venta extrajudicial de una finca hipotecada cuando se produce el impago del préstamo por parte del propietario. Además, exige que para detener este proceso de ejecución, es necesario que el afectado concrete en la demanda las cláusulas que se consideran abusivas. En caso contrario, entiende que deber rechazarse la apreciación de que ha existido una abusividad real.

La sentencia, de 14 de julio de 2016, estima el recurso de una entidad bancaria que había ejecutado a través del procedimiento de venta extrajudicial un crédito. En concreto, el banco se adjudicó, a través del notario, la finca por el 60 por ciento de su valor. Los afectados habían firmado con la entidad un contrato en el que se sujetaban al citado procedimiento, según establece la ley hipotecaria.

Sin embargo, los propietarios de la vivienda entendían que no bastaba una condición general de la contratación, así como que dicha cláusula conllevaba una renuncia del consumidor a determinados derechos y beneficios.


En el momento de concluir el procedimiento de ejecución interpusieron la demanda. "La ejecución extrajudicial realizada por el notario no permite que pueda acordarse de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas ni que pueda ser alegada la abusividad de alguna cláusula con efecto suspensivo de la ejecución", sostenían.

Aunque en todas las instancias se admitió la demanda y se declaró la nulidad de la cláusula, el Supremo se pronuncia, ahora, a favor de la pretensión del banco. La entidad aseguraba que "la sentencia recurrida no había reparado en que para enjuiciar la abusividad de la cláusula litigiosa era imprescindible analizar el resto de cláusulas pues, en atención a la acción individual ejercitada, el riesgo de desequilibrio solo podía darse si el contrato de préstamo contuviera cláusulas abusivas, cuya abusividad el adherente no hubiera podido alegar eficazmente en el procedimiento de venta extrajudicial".

En este sentido, el magistrado Sancho Gargallo, ponente del fallo, avala la opinión de la entidad crediticia. "Cuando se interpuso la demanda, la venta y adjudicación del bien garantizado estaban a punto de concluir, lo que ocurrió antes de que se proveyera la demanda", recuerda.

Además, el fallo apunta que en la demanda se ejercitó una acción individual que requiere un juicio concreto de abusividad de la cláusula en atención al desequilibrio que provoca. "No se indicaba qué concretas cláusulas se consideraban abusivas, respecto de las que, de haber tenido un cauce procesal adecuado, la parte hubiera pretendido la nulidad y se hubiera opuesto a la ejecución", precisa.

La sentencia explica que frente al régimen vigente tras las reformas introducidas por Ley 1/2013, de 14 de mayo y la Ley 19/2015, de 13 de julio, que dota al consumidor de la posibilidad de hacer valer ante los tribunales la nulidad de cláusulas abusivas con suspensión automática del procedimiento de ejecución, en el régimen aplicable al caso no había una concreta previsión en torno a la posibilidad de impugnación del procedimiento de ejecución y su paralización por la existencia de cláusulas abusivas. "Ello obligaba a que el juicio de abusividad se hiciera con arreglo a las circunstancias del caso, justificando el consumidor la concreta merma de protección frente a cláusulas abusivas que le ocasionaba acudir obligatoriamente al procedimiento de venta notarial", asevera.

De este modo, concluye que esta exigencia no se ha respetado. "No se aducen por el peticionario las cláusulas que habría podido invocar como abusivas para suspender la ejecución y oponerse a ella, y que no pudieron serlo. Que es lo que pondría en evidencia la limitación efectiva y concreta de los derechos del consumidor que le habría ocasionado la cláusula controvertida", asegura.
 

lunes, 27 de junio de 2016

Los jueces de lo mercantil de Barcelona unifican criterios sobre la aplicación de la exoneración del pasivo insatisfecho al concursado.



Los jueces de lo mercantil han acordado los criterios para la aplicación del artículo 178 bis de la Ley Concursal tras el Seminario de Jueces de lo Mercantil y Juzgado de Primera Instancia número 50 de Barcelona celebrado el pasado 15 de junio de 2016 .

En dicho acuerdo enumeran los requisitos que deben darse para la exoneración, como son, entre otros, la buena fe del deudor o haber celebrado o intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos.

También recuerda el régimen transitorio para los concursos ya concluidos así como para aquellos que se encuentren en tramitación.

En cuanto al procedimiento, los jueces enumeran una serie de reglas entre las cuales destacan el momento en el que se podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho por el deudor, tras la liquidación, así como que le corresponde la carga de la prueba, el plazo y la posibilidad de presentación de oposición a la exoneración.

Asimismo, en el acuerdo se concretan los efectos de la exoneración, pudiendo ser estos definitivos o parciales y provisionales. También se detallan las consecuencias de la revocación del beneficio en caso de que durante los cinco años siguientes se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados.

Por último, en el ámbito de los recursos, confirman que únicamente cabrá recurso de apelación en caso de haber manifestado en su momento la oposición a la solicitud de exoneración
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lunes, 13 de junio de 2016

El Supremo limita el control de transparencia en los contratos hipotecarios a los no consumidores.

 

El Pleno de la Sala Civil señala que el control de transparencia no se extiende a la contratación bajo condiciones generales en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor.


La Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, ha resuelto desestimar el recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, con fecha 29 de mayo de 2014.

La demandante, que había suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la finalidad de financiar la adquisición de un local para la instalación de una oficina de farmacia, formuló una demanda contra la entidad bancaria, en la que solicitó la nulidad de la cláusula de limitación del interés variable (cláusula suelo) incluida en el contrato. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y ordenó la eliminación de la cláusula litigiosa del contrato celebrado entre las partes.

Interpuesto recurso de apelación por la entidad prestamista, la Audiencia Provincial lo estimó tras confirmar la calificación de la demandante como no consumidora y de la cláusula analizada como una condición general de la contratación. Consideró que la información ofrecida a la prestataria había sido suficiente, que no se trataba de una cláusula ilegible, ambigua e incomprensible, y que el denominado segundo control de transparencia únicamente era aplicable en contratos con consumidores.

En la sentencia analizada, de la que ha sido ponente el magistrado Pedro José Vela Torres, la sala recuerda que tiene declarado que el control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

Se adjunta nota informativa de la Sala
 
 

jueves, 7 de abril de 2016

El Juzgado Mercantil nº 11 de Madrid, declara nulas las cláusulas suelo de los créditos hipotecarios de cuarenta bancos y cajas.

El Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid estima parcialmente la demanda de ADICAE y condena a las entidades financieras a eliminar por abusivas todas las cláusulas suelo que no son transparentes y a devolver a los consumidores las cantidades indebidamente abonadas desde el 9 de mayo de 2013.

 
El Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid ha declarado la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos de préstamo hipotecario suscritos con consumidores por falta de transparencia, y ha condenado a las entidades bancarias demandadas por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE) a eliminar las citadas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización de forma no transparente.
 
Además, la magistrada titular del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid condena a la entidades bancarias demandadas a devolver a los consumidores perjudicados las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas a partir de la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, con los intereses que legalmente correspondan.
 
Por último, declara la subsistencia de los contratos de préstamos hipotecaria en vigor suscritos por las entidades bancarias demandadas en los que se hayan incluido las cláusulas cuya utilización se ordena cesar.
 
La juez estima que las cláusulas suelo ahora anuladas carecen de transparencia y son por tanto abusivas, al igual que las ya examinadas por el Tribunal Supremo, al insertarse en el condicionado general de los contratos de préstamo hipotecario ofertados a interés variable sin que se resaltase por parte de la entidad bancaria la importancia de la inclusión de la cláusula en la vida económica del contrato, lo que frustraba las expectativas del consumidor, que cuando creía estar contratando un préstamo a interés variable se encontraba sorpresivamente con una cláusula que le impedía beneficiarse de las bajadas del tipo de referencia.
 
Por otra parte, la juez ha desestimado la pretensión de ADICAE de que las cláusulas suelo no respeten el equilibrio de las obligaciones y derechos del contrato y modifiquen la naturaleza de los contratos de préstamo y/o crédito hipotecario.
 
Esta resolución es recurrible en apelación ante la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid -la sección competente en asuntos de naturaleza mercantil- dentro del plazo de veinte días desde su notificación.

lunes, 14 de marzo de 2016

CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y LETRADOS JUDICIALES DE LOS JUZGADOS MERCANTILES DE BARCELONA, RESPECTO A LA ADAPTACIÓN DEL PLAN DE LIQUIDACIÓN A LA SUBASTA JUDICIAL ELECTRÓNICA.

Tras la entrada en vigor de la Ley 19/2015 por la que se introduce la subasta electrónica actualizan las normas del seminario de 2011 para adaptarla a la actual regulación, por ello dentro de un trabajo de elaboración de un modelo de plan de liquidación los Magistrados y Letrados de la Administración de Justicia de los Juzgados Mercantiles de Barcelona, proceden a dar publicidad a unas normas, que con carácter general, deberán aplicar los Administradores Concursales, en la elaboración de los nuevos Planes de Liquidación, así como peticiones de Subasta de activos concursales en procedimientos en trámite.
 
Las conclusiones adoptadas por unanimidad en reunión de 10 de febrero de 2016, son las siguientes:
 
1) SEPARACIÓN DE LOS BIENES EN LOTES: El Plan de Liquidación, así como la petición de subasta, deberá separar por LOTES los Bienes con carga o gravamen de aquellos que estuvieren libres de toda carga. Quedan a salvo los supuestos excepcionales, en los que el Administrador Concursal considere que la venta separada será de difícil o imposible realización. Solo en estos casos se permitirá la venta en un único LOTE, para evitar subastas desiertas.
 
2) DELIMITAR CON PRECISIÓN LOS BIENES EN RELACIÓN A LA LOCALIZACIÓN, SITUACIÓN POSESORIA Y PRECIO DE SUBASTA, en concreto reseñar:
 
• CALLE Y NÚMERO Y CÓDIGO POSTAL. (Ello para facilitar al postor la búsqueda y visualización a través de aplicaciones informáticas, como Google Maps ).
• DATOS REGISTRALES Y REFERENCIA CATASTRAL.
• SITUACIÓN POSESORIA del BIEN SUBASTADO: EN CASO DE ARRENDAMIENTO, PRECIO DEL ARRIENDO Y FECHA FINALIZACIÓN.
• POSIBILIDAD DE ADJUNTAR FOTOGRAFÍAS. Se recomienda en el supuesto de Bienes Muebles e Inmuebles, para facilitar las pujas en el Portal de Subastas.
• PRECIO DEL BIEN A EFECTOS DE SUBASTA: El precio a efectos de subasta será el fijado en el inventario (Seminario de 23 de marzo de 2011) el cual deberá reseñarse en la petición de subas y en el plan de liquidación para poder determinar el 5% de consignación a efectos de depósito.
 
3) DELIMITAR EL PERIODO MÁXIMO PARA LA RECEPCIÓN DE SOLICITUDES DE VISITA Y EXAMEN DE LOS BIENES SUBASTADOS. En el Edicto de Subasta, se incorporará el correo electrónico del AC, a efectos de solicitud de visita y examen de los Bienes subastados. Se aconseja la creación de un correo electrónico específico para recepción de solicitudes, teniendo en cuenta que la Subasta tiene un plazo máximo de duración de 20 días. Será únicamente en este periodo, en el cual, el Administrador Concursal deberá proceder al examen diario de las peticiones.
 
4) PRECIO DE ADJUDICACIÓN DE LOS BIENES: En relación a cual debe ser el precio mínimo admitido para la aceptación de la puja, se acepta el criterio adoptado por los Juzgados Mercantiles de Murcia, con experiencia en subasta electrónica desde el año 2007, de modo que se fija un precio mínimo de puja y adjudicación de 100 Euros, con la salvedad de la vivienda habitual del concursado, en cuyo caso no se aceptarán posturas inferiores al 70% del valor de Tasación.
 
5) TRAMOS DE LAS PUJAS: Fijada la puja mínima de 100 Euros, se establece un tramo de puja de 100 Euros en los Bienes Inmuebles y 50 Euros en los Bienes Muebles, salvo que por el valor del Bien subastado el AC considere que debe fijarse un tramo superior , en cuyo caso deberá fijar el mismo de forma motivada.
 
6) POSICIÓN DEL ACREEDOR PRIVILEGIADO: El Acreedor Privilegiado, dentro de las observaciones al Plan de liquidación (o del plazo de firmeza del Decreto que anuncia la Subasta Judicial electrónica), deberá manifestar al Tribunal:
 
1) Si solicita el alta como Acreedor Privilegiado en el Portal de Subastas del BOE, ello conllevará el beneficio de exención del pago del depósito para participar en la Subasta. En el escrito de petición, se deberá indicar el nombre y apellidos y DNI de la persona que realizará la puja en nombre del Acreedor Privilegiado.
 
Como ya indicábamos en nuestras conclusiones de 2011 el acreedor privilegiado no puedo solicitar la cesión de remate, por cuanto no ostenta los beneficios del ejecutante de la LEC, pero si podrá en las observaciones al plan de liquidación designar a la sociedad inmobiliaria vinculada como tercero que ostente la condición de acreedor privilegiado y que, por tanto, será introducido como tal en el Portal de Subastas del BOE, lo que conllevará el beneficio de exención del pago del depósito para participar en la Subasta. Ello no obstante, se advierte al Acreedor Privilegiado que, si participa en la Subasta Judicial electrónica, con el privilegio de exención del pago del depósito de subasta del 5% del Valor de Tasación del Bien subastado, no podrá realizar puja alguna, mientras no se haya realizado puja o postura por un tercero postor, por no permitirlo la aplicación informática del Portal de Subastas del BOE.
 
2) Si no solicita el Alta como Acreedor Privilegiado en el Portal de Subastas del BOE, renunciando al beneficio de exención del pago del Depósito para participar en la Subasta. La renuncia le permitirá como postor, realizar la puja en el día y hora que estime conveniente, con independencia de la actuación de otros postores. El 5% del Valor de Tasación, le será devuelto de forma inmediata, a la finalización de la subasta, por la propia aplicación si no fuere el máximo postor, o por el propio Juzgado Mercantil , al día hábil siguiente de la finalización de la Subasta, junto con el Decreto de Aprobación de Remate , si fuere el máximo postor.
 
7) EN CUANTO A LA PETICIÓN CONCRETA DE SUBASTA JUDICIAL, la petición del Administrador concursal deberá ser presentada conforme al MODELO UNIFORME, que se adjunta en el Anexo I a las presentes conclusiones. Se deberá presentar en formato escrito (acompañado copia en formato word para mayor facilidad de la Oficina Judicial en la elaboración del Edicto Judicial), adjuntándose necesariamente por ser requisito del Portal de Subastas Electrónicas, en formato pdf, las certificaciones o notas registrales de los Bienes Inmuebles, así como las fotografías o cualquier información relevante de los Bienes, que puedan ayudar al buen éxito de la Subasta.
 
Las normas que los Administradores Concursales deben incluir en el plan de liquidación sobre el desarrollo de la subasta son las siguientes (Seminario de los Jueces de lo Mercantil de Cataluña de fecha 23 de marzo de 2011 y de 10 de febrero de 2016):
 
- Los postores deberán consignar el 5% del valor de los bienes según inventario para poder tomar parte en la subasta, excepto los acreedores con privilegio especial sobre el bien (debe reducirse del 10% al 5% a raíz de la redacción dada al art. 669.1 LEC por la disposición final tercera del R.D.-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación).
 
- Los acreedores con privilegio especial o las entidades inmobiliarias vinculadas designadas respecto de las fincas a subastar- acreedores hipotecarios- están exentos de consignar el anterior depósito para participar en la subasta.
 
- No será aplicable a estas subastas la norma prevista en el art 671 LEC ya que no hay propiamente ejecutante. – No ostentando los acreedores hipotecarios la condición de ejecutantes, no se les permitirá la cesión de remate a un tercero.
 
- Se admitirán todo tipo de posturas y se aprobará el remate a favor de la mejor postura, sin límite alguno cualquiera que fuera su importe.
 
8) SUBASTA DESIERTA. Se inadmitirá la petición de adjudicación posterior por parte del acreedor privilegiado, puesto que debió concurrir a la subasta para obtener ésta. En el caso que no haya postores se declarará desierta la subasta y se instará a la Administración concursal para que proceda a la venta directa del bien por el mejor precio posible. Si no hubiera ofertas se podrá entregar el bien o lote subastado a una organización sin ánimo de lucro o, en último término, se procederá a su destrucción o achatarramiento. Resultando desierta la subasta, no se concederá plazo alguno al acreedor privilegiado para que solicite posteriormente la adjudicación del bien, sin perjuicio de que pueda interesar su adquisición a través del trámite de venta directa.
 
9) TASA. La tasa que debe abonarse para llevar a cabo la subasta tendrá la consideración de gasto contra la masa en los términos del art. 84.1.2 y 3 LC y en todo caso imprescindible para la liquidación (176bis LC), sin perjuicio de que voluntariamente pueda ser asumido el pago de la tasa por el acreedor privilegiado especial o cualquier otra parte personada en el proceso concursal. Se advierte que se trata de una tasa por subasta por lo que se estima conveniente agrupar todos los bienes y derechos en una sola operación.
 
 
 

jueves, 10 de marzo de 2016

Cambios en los modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación y las cuentas anuales consolidadas.


La Resolución de 26 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, y se da publicidad a las traducciones a las lenguas cooficiales propias de cada comunidad autónoma. (BOE núm. 59, de 9 de marzo de 2016), recoge las novedades introducidas en los modelos de depósito de cuentas establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, así como la actualización de las especificaciones técnicas del soporte electrónico recogidas en el anexo II y la de los test de errores recogidos en el anexo III de la mencionada orden como consecuencia de los cambios introducidos en los modelos.

Además, en cumplimiento del artículo 1 de la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, a través de esta resolución, se da publicidad a las traducciones de los mencionados modelos a las demás lenguas cooficiales propias de cada una de las Comunidades Autónomas, en armonía con el marco constitucional y dentro de sus respectivos territorios. Todos los cambios introducidos en el modelo en castellano se han incorporado en los modelos bilingües, así como en la taxonomía XBRL relacionada.

La disposición adicional de la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, faculta a la Dirección General de los Registros y del Notariado para que pueda aprobar aquellas modificaciones que exijan los modelos a que se refiere esta orden como consecuencia de reformas puntuales de la normativa contable. La versión íntegra, actualizada y completa de todos los modelos se publicará en la página web del Ministerio de Justicia.

Visto lo anterior, se hace necesario proceder a la modificación de los modelos publicados, en aplicación de la disposición adicional de la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero.
 
Igualmente en el Boe se publica, la Resolución de 26 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifica el modelo establecido en la Orden JUS/1698/2011, de 13 de junio, por la que se aprueba el modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas, y se da publicidad a las traducciones de las lenguas cooficiales propias de cada comunidad autónoma.
 

martes, 1 de marzo de 2016

Declarado fortuito el concurso del Racing de Santander.



El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santander ha declarado fortuito el concurso del Racing de Santander en contra del criterio de la Adminsitración concursal, que reclamaba que se calificara de culpable y se responsabilizara de eelo al magnate indio Ashan Ali Syed, a su empresa WGA y al expresidente del club, Francisco Pernía, para el que se pedía que fuera condenado a abonar casi 5 millones por daños y perjuicios.

La Administración concursal reclamaba que fueran inhabilitados todos los responsables para administrar bienes y para representar o administrar a cualquier persona en cinco años y la pérdida de los derechos que pudieran tener.

El magistrado Carlos Martínez de Marigorta basa su decisión, entre otros aspectos, en su postura de que "no se ha acreditado" por parte de la Administración concursal ni del Ministerio Fiscal que existiera retraso a la hora de solicitar el concurso, ni que WGA o Ali Syed incumplieran el deber de colaboración con la Administración concursal.

También desestima la concurrencia de la causa de agravación de la insolvencia que argumentaba la Administración concursal, que citaba en su informe hasta diez conductas que, desde 2007, supusieron una "salida injustificada" de 4,9 millones de euros del club que supondrían "gastos excesivos e injustificados que agravaron la situación de insolvencia".

Entre ellas, aludía a los gastos por el proyecto de la Escuela de Fútbol Racing Primavera, gastos excesivos en fichajes y ventas como los relativos a los de los jugadores Tchité, Smolarek, Zigic y Garay, o la compra de un vehículo de lujo, entre otros.

En primer lugar, de las diez actuaciones, el juz sólo tiene en cuenta aquellos que se produjeron desde los dos años anteriores a que se solicitara el concurso de acreedores, en junio de 2011.

Además, apunta que, en las conductas descritas, la Administración concursal "no se exponen como desviaciones respecto a los presupuestos aprobados ni incluyen la estructura definitaria de éstos como causa de la generación o agravación de la insolvencia".

El juez señala que para la calificación del concurso como culpable tienen que darse tres requisitos: la concurrencia del elemento objetivo, esto es la insolvencia; la del elemento subjetivo de dolo o culpa grave, y un nexo o relación causal entre la acción u omisión grave o dolosa y la insolvencia, esto es que el hecho doloso haya generado o agravado la insolvencia.

Precisamente, respecto a este tercer requisito, se señala en la sentencia que no concurre nexo de causalidad.

En la sentencia, de 26 de febrero, se repasan los hechos que, según la Administración concursal, eran presuntamente culposos, desestimándose los argumentos sostenidos para ello en todos. No obstante, la sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación para la Audiencia Provincial de Cantabrai dentro del plazo de 20 días desde la notificación de la misma.

Texto de la Sentencia.

lunes, 29 de febrero de 2016

El Tribunal Supremo aprecia por primera vez la responsabilidad penal de las personas jurídicas.


El alto tribunal confirma las condenas impuestas a tres empresas por su participación en delitos contra la salud pública.

El Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo ha apreciado, por primera vez, la responsabilidad penal de las personas jurídicas y confirma las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a tres empresas por su participación en delitos contra la salud pública, en concreto en el tráfico de más de 6.000 kilos de cocaína escondida en maquinaria objeto de importación y exportación entre España y Venezuela.
 
En relación a una de las empresas, modifica la pena excluyendo la disolución de la misma debido a que cuenta con una plantilla de más de cien personas que no tienen que sufrir los graves perjuicios de dicha medida, pero confirma que la sociedad debe pagar una multa de 775 millones de euros.

La sentencia explica los requisitos para apreciar la responsabilidad de las empresas de acuerdo al artículo 31 bis del Código Penal.


En primer término, como presupuesto inicial, debe constatarse la comisión de delito por una persona física que sea integrante de la persona jurídica (en este caso eran administradores de hecho o de derecho).

Y en segundo término, que las empresas hayan incumplido su obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos. “Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal, ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquélla, ha sido posible o facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al derecho como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas jurídicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos”, señala la sentencia.
 
 
En su sentencia, aunque lo descartan en este caso, los magistrados advierten de situaciones futuras donde puedan producirse conflictos de intereses procesales entre las personas físicas acusadasel delito y las personas jurídicas que sean representadas por esas mismas personas físicas, lo que podría originar una conculcación efectiva del derecho de defensa de la empresa. En ese sentido, pide a los jueces y tribunales que intenten evitar riesgos de ese tipo para proteger el derecho de defensa de la persona jurídica. Asimismo, sugiere al legislador que “remedie normativamente” este tipo de situaciones.

La resolución diferencia entre la empresa con actividad real y las que califica como sociedades “pantalla”, carentes de cualquier actividad lícita y creadas exclusivamente para la comisión de hechos delictivos. Estas, según la sentencia, han de ser consideradas al margen del régimen de responsabilidad penal del artículo 31 bis CP, sin perjuicio de que en el caso de autos se considere de utilidad mantener las penas de disolución y multa impuestas.

La sentencia cuenta con el voto particular concurrente de 7 de los 15 magistrados que formaron el Pleno, que comparte el fallo de la resolución pero discrepa de parte de la doctrina que recoge.


Así, considera que, en el caso de las personas jurídicas, altera las reglas probatorias aplicables con carácter general para la apreciación de circunstancias eximentes, estableciendo que las acusaciones acrediten el hecho negativo de la no concurrencia de instrumentos eficaces para la prevención de delitos.
 
En opinión de estos magistrados, “no procede constituir a las personas jurídicas en un modelo privilegiado de excepción en materia probatoria”, sino que corresponde a la persona jurídica alegar la concurrencia de dichos instrumentos, y aportar una base racional para que pueda ser constatada la disposición de los mismos.
 

martes, 9 de febrero de 2016

El número de deudores concursados disminuye un 20,9% en tasa anual en el cuarto trimestre.



El número de deudores concursados disminuye un 20,9% en tasa anual en el cuarto trimestre.
 
En el conjunto del año 2015 el número de deudores concursados se redujo un 24,3%


El número de deudores concursados alcanza la cifra de 1.381 en el cuarto trimestre de 2015, lo que supone una disminución del 20,9% respecto al mismo periodo del año anterior.
 
Por tipo de concurso, 1.280 son voluntarios (un 22,3% menos que en el cuarto trimestre de 2014) y 101 necesarios (un 3,1% más). Atendiendo a la clase de procedimiento, los ordinarios disminuyen un 35,6% y los abreviados un 17,9%.

Estadística del Procedimiento Concursal. EPC.
 

En diciembre se crean 8.067 sociedades, un 7,7% más que en el mismo mes del año anterior, y se disuelven 2.540, un 4,6% más.

En diciembre se crean 8.067 sociedades, un 7,7% más que en el mismo mes del año anterior, y se disuelven 2.540, un 4,6% más 
Las comunidades con mayor dinamismo empresarial son La Rioja (35,5%) y Cantabria (21,9%)
En 2015 se crearon 94.594 sociedades, un 0,5% más que en 2014

En el mes de diciembre se crean 8.067 sociedades mercantiles, un 7,7% más que en el mismo mes de 2014. El capital suscrito para su constitución supera los 443 millones de euros, lo que supone un descenso del 68,9%. El capital medio suscrito (54.939 euros) disminuye un 71,1% en tasa anual.

Por otro lado, en el mes de diciembre amplían capital 2.704 sociedades mercantiles, un 0,4% menos que en el mismo mes de 2014. El capital suscrito en las ampliaciones registra un descenso del 38,6% y supera los 2.347 millones de euros. El capital medio suscrito en estas operaciones (868.122 euros) disminuye un 38,4% en tasa anual.

El número de sociedades mercantiles disueltas en diciembre es de 2.540, un 4,6% más que en el mismo mes del año anterior. De éstas, el 74,3% lo hicieron voluntariamente, el 13,1% por fusión y el 12,6% restante por otras causas.

miércoles, 13 de enero de 2016

Conclusiones a las Jornadas de Magistrados Especialistas en Mercantil desarrolladas en Pamplona en noviembre de 2015.


1.NOVEDADES EN MATERIA DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES Y RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES.

1.1.IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES:

1.- En relación el art. 204.2 LSC

1.1.- Cuando la revocación o sustitución del acuerdo tiene lugar una vez iniciado el proceso de impugnación, habida cuenta los términos imperativos en que está redactado el precepto, ¿debe el juez necesariamente acordar el archivo si le acreditan esa nueva junta y la aprobación de ese acuerdo que sustituye al anterior, es decir, un control meramente formal, de legalidad, o debe aplicar las reglas del art. 22 LEC, es decir, valorar si el actor sigue teniendo o no interés legítimo en que se resuelva el fondo?

En cuanto al cauce procesal a seguir, la opinión mayoritaria se mostró favorable a dar audiencia previa a las partes y en cuanto al grado de enjuiciamiento, que éste no debía ser un control meramente formal sino que el juez debía valorar, aplicando las mismas reglas del art. 22 LEC, si pese a que el acuerdo ha sido sustituido por otro, si el actor sigue ostentando interés legítimo en que se dicte sentencia sobre el fondo.

1.2- Si se acuerda el archivo del procedimiento, ¿cómo se canalizaría esa nueva pretensión del actor de eliminación de efectos y reclamación de daños y perjuicios, en un nuevo proceso declarativo?

La opinión mayoritaria es que el socio deberá canalizar esas pretensiones en un nuevo proceso declarativo, con demanda independiente y con plenitud de pruebas, no bastando su consideración como una incidencia en el mismo pleito. Asimismo se concluyó que esos daños y perjuicios no son las costas procesales, sino algo distinto.

2.- Vicios de convocatoria o defectos de constitución de la junta o adopción de acuerdos siempre que no sean relevantes.

2.1.- Sin perjuicio de dejar que sea la jurisprudencia la que en cada caso vaya perfilando el concepto de “relevante”, se aprobó por unanimidad que será un vicio o defecto relevante de convocatoria o de constitución de la junta cuando afecte a derechos esenciales del socio como el derecho de asistencia y voto.

3.- Vulneración del derecho de información de socio antes y durante la junta: exigencia de que la información incorrecta o no facilitada haya sido esencial para el ejercicio razonable del derecho de voto:

3.1.- Se convino en que no son impugnables los acuerdos sociales por infracción del derecho de información del socio ejercitado durante la junta, tanto si se trata de una sociedad anónima como de una sociedad de responsabilidad limitada. Aun cuando el art. 196 LC guarde silencio al respecto, no hay razón alguna que justifique esa diferencia de trato entre ambos tipos sociales, máxime cuando el art. 204.3· les da el mismo tratamiento. Con dicha previsión legal, lo que se está intentando es que el accionista ejercite su derecho de información antes de la junta y evitar así ejercicios abusivos de ese derecho de información durante la junta mediante una batería de preguntas abrumadoras y sorpresivas cuya única finalidad es fundamentar luego, una acción impugnatoria.

3.2. En cuando al derecho de información del socio ejercitado antes de la junta, el principio general es que los acuerdos no son impugnables por tal motivo salvo que se acredite que la información incorrecta o no suministrada era relevante para que el socio pudiera ejercitar su derecho de voto y demás derechos de participación en la vida social.

4.- Norma procesal: “Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento”.

El sentir unánime es que el objetivo del citado precepto es facilitar la labor jurisdiccional y poder concluir rápidamente aquellos procedimientos en los que la demanda se basa en motivos de impugnación insignificantes o intrascendentes, evitando así tener que tramitar todo un procedimiento principal hasta sentencia, con vistas innecesarias.

Partiendo de esa premisa, y entrando ya en el análisis puramente procesal, la primera pregunta a responder es ¿sobre quién recae la carga de plantear la cuestión de previo pronunciamiento? Se consideró por unanimidad que no estamos ante un requisito de admisibilidad de la demanda por lo que no el demandante no está obligado a promover el incidente de previo pronunciamiento, sino que será normalmente el demandado quien, en su escrito de contestación a la demanda o bien, en escrito independiente, pero previo a la formulación de la contestación a la demanda, la pueda plantear.

El secretario judicial dará cuenta al juez del planteamiento de esa cuestión de previo pronunciamiento para que éste decida admitirla o no, por providencia motivada. Se aceptó que la ramitación de esa cuestión de previo pronunciamiento sólo tiene sentido si los motivos en los que se funda la demanda se basan única y exclusivamente en los del art. 204.3 LSC. Por el contrario, si en la demanda se alegan tanto los motivos de impugnación del art. 204.3 LSC como otros, por ejemplo, imagen fiel, abuso de derecho, etc. (art. 204.1 LSC) entonces, la cuestión de previo pronunciamiento carece de sentido pues el procedimiento principal siempre se tendrá que tramitar igualmente. Por tanto, en estos casos, no se admitirá a trámite la cuestión de previo pronunciamiento remitiendo a las partes al acto de la audiencia previa donde se fijará como hecho controvertido, las partes podrán proponer medios de prueba y se resolverá en sentencia, al igual que el resto de motivos de impugnación. Asimismo, se convino en que no resulta posible su planteamiento de oficio.

5.- Legitimación para impugnar acuerdo.

5.1.- Dispone el nuevo texto legal que estarán legitimados los socios que hayan adquirido tal condición “antes del acuerdo de la junta”, ¿deben mantenerlo también en el momento de la impugnación?

5.2.- La restricción de la legitimación activa del adquirente debe entenderse limitada solamente a la transmisión por actos intervivos o abarca también la mortis causa?

Se convino en que si la adquisición de la condición de socio tuvo lugar por acto mortis causa también será posible tener legitimación tras la adopción del acuerdo, no jugando la restricción del art. 206.1, pero en el caso de que la adquisición fuera por acto inter vivos el socio adquirente de tal condición con posterioridad al acuerdo carecerá de legitimación (siempre claro está que no se trate de acuerdo contrario al orden público). Se apuntó la opinión de que ese socio podía ser considerado en ciertos casos como tercero con interés legítimo a efectos de legitimación para impugnar.

1.2. CUESTIONES SOBRE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES.

1.- La nueva “acción de enriquecimiento injusto”

1.1.- La previsión del artículo 227 2 del TRLSC –la infracción del deber de lealtad determinará no sólo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador-, aunque se proyectará normalmente sobre supuestos en que concurran los dos tipos de efectos patrimoniales –el daño y el enriquecimiento injusto-, ¿admite también hipótesis en las que, como consecuencia de la infracción del deber de lealtad, se genere un enriquecimiento pero no un daño para la sociedad?.

1.2.- ¿Cabe, por lo tanto, el ejercicio autónomo de la acción de enriquecimiento injusto, aunque no esté expresamente previsto en el artículo 232 del TRLSC?

1.3.-¿Supone un obstáculo para admitir la posibilidad de un ejercicio autónomo de la acción de enriquecimiento injusto el significado propio del verbo devolver que emplea el precepto? ¿Acota los supuestos de enriquecimiento injusto a los casos en que el administrador ha percibido ventajas que corresponderían o que podría haber obtenido la sociedad? O, en otros términos, ¿en el verbo devolver está implícita la tradicional exigencia del empobrecimiento del actor, la sociedad en este caso?

1.4.- ¿la condena con base en las dos acciones puede consagrar un beneficio para la sociedad, o se debe descontar en la reparación del daño lo que el administrador debe devolver?.

1.5.- ¿podría aunque del hecho no se derive perjuicio para el patrimonio social estimarse parcialmente la demanda para condenar al administrador a devolver -es decir, a pagar a la sociedad- lo que con infracción de su deber de lealtad obtuvo del tercero?

1.6.- Si cabe el ejercicio autónomo de la acción de enriquecimiento injusto ¿la legitimación corresponde a la sociedad por medio de su órgano de representación, o cabría admitir también una legitimación subsidiaria de los socios?

1.7.- Plazo prescriptivo ¿es de aplicación la norma del artículo 241 bis, cuatro años a contar desde el día en que pudo ejercitarse?

1.8.- ¿A quién corresponde la legitimación activa?;¿cabría admitir el ejercicio subsidiario de la acción por parte de la minoría?

Se entendió por mayoría que la acción de enriquecimiento no es una acción autónoma, sino que se trata de un efecto o de una penalidad, mediante la que se trata de reforzar la virtualidad del deber de lealtad, adicional a la estricta obligación de reparar el daño causado a la sociedad cuando se ejercite la acción social de responsabilidad, sometiéndose por lo tanto a los requisitos de legitimación y de prescripción de ésta.

2.- Otras acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad (art. 232):

2.1.- ¿Cómo se resuelve la confluencia de normas y de remedios en el caso de que la conducta infractora del deber de lealtad sea también un ilícito de la Ley de competencia desleal (por ejemplo, hacer uso de la información confidencial de la compañía con fines privados, artículo 229 1 letra c, y la revelación de secretos del artículo 13 de la LCD)? ¿cabría el ejercicio simultáneo o duplicado de las dos acciones, con distinto régimen de legitimación activa y de alcance de soluciones, por ejemplo en materia de enriquecimiento injusto?

2.2.- La acción de anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad, ¿es de la competencia del Juzgado de Primera Instancia no especializado, o el hecho de fundarse en la infracción de normas societarias, las que definen el deber de lealtad, determina la competencia del Juzgado de lo mercantil conforme a la letra a) del artículo 86 ter. 2 de la LOPJ?

2.3.- ¿Cabe sostener una acción de nulidad de un contrato en la deslealtad de la actuación del administrador que en nombre de la sociedad lo concertó, sin demandarlo?. Supuesto que la acción de anulación sea de la competencia del Juzgado de lo mercantil, ¿cabría acumular a ella otra de enriquecimiento injusto dirigida contra el administrador?.

Resulta posible un concurso de normas en el caso de que al mismo tiempo se esté ante una infracción de competencia desleal.

En los casos de ejercicio acumulado de acciones, se entendió unánimemente que resultaría competencia del juzgado de lo mercantil si alguna de las acciones acumuladas fuera específicamente mercantil.

En el caso de que se plantee el ejercicio de las “otras acciones” de forma aislada, por ejemplo de la acción de anulación de actos y contratos, se entendió de forma mayoritaria que la competencia sería del juzgado de lo mercantil, al basarse la causa de pedir en la infracción del deber de lealtad.

3.- La protección de la discrecionalidad empresarial (artículo 226)

3.1.- ¿Tiene interés personal en el asunto el administrador que espera beneficios particulares de una operación que es considerada beneficiosa para la sociedad o, puesto que no existe en tal caso propiamente conflicto de interés, se puede entender cumplido el requisito legal de actuar sin interés personal en el asunto?

3.2.- Si, por existir conflicto de interés, queda fuera de la aplicación de la business judgment rule el administrador que interviene en una negociación empresarial con otra sociedad en cuyo consejo de administración participa, o con sociedades vinculadas ¿se excluye la regla cuando se trata de operaciones entre sociedades que forman parte del mismo grupo societario, o la doctrina de las ventajas compensatorias ampararía en este caso la decisión empresarial?

4.- Sobre los presupuestos de la responsabilidad (artículo 236).

4.1.- -Puesto que la Ley diferencia entre actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos de los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, ¿hemos de entender que en caso de infracción simple o directo del deber de diligencia o del de lealtad la culpabilidad no se presume?

4.2.- ¿Puede tener la consideración de administrador de hecho el socio mayoritario o de control que impone un acuerdo social que imparte instrucciones al órgano de administración, artículo 161, precisamente para la realización del acto o negocio del que se deriva un daño?

4.3.- La norma del artículo 236. 5, en cuanto que se ubica en un precepto general sobre presupuestos de la responsabilidad de los administradores, ¿debe ser también de aplicación en el ámbito concursal, donde en ocasiones hemos decidido asignando la condición de persona afectada por la calificación a la persona jurídica administradora, y no a su representante persona física?

5.- Prescripción

5.1.- ¿es de aplicación a la acción para exigir responsabilidad a los liquidadores?

5.2.- El precepto se refiere sólo a la acción social y a la acción individual; suprimido el artículo 949 del C de Comercio, ¿cuál es el régimen de prescripción de la acción para exigir responsabilidad por deudas del artículo 367 del TRLSC?

5.3.- Cesado el administrador antes de la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre ¿qué régimen debemos aplicar, el del artículo 949 del Código de Comercio o el del nuevo artículo 241 bis?

Se consideró de forma unánime que el plazo de prescripción que computa desde que la acción pudo ejercitarse se aplica también a la responsabilidad de los liquidadores.

En cuanto a la posible aplicación a la acción de responsabilidad por deudas se entendió de forma mayoritaria que debería seguir aplicándose la norma del art. 949 del Código de Comercio, desde el cese del administrador.

En relación con la norma del apartado 4 del art. 236 se entendió de forma ampliamente mayoritaria que se trata de una extensión subjetiva de responsabilidad a las sociedades que cuentan con un consejo de administración sin designación de consejero delegado, no exigiéndose que el alto directivo sea consejero.

2. NOVEDADES EN MATERIA DE CONVENIO Y SEGUNDA OPORTUNIDAD CONVENIO.

1º.- Se plantea la posibilidad de, a pesar de que la nueva redacción del art. 100 LC regulador del contenido del convenio elimina los límites a las quitas y esperas, inadmitir de oficio a trámite la propuesta de convenio basándose en la existencia de un sacrificio desproporcionado a los acreedores cuando existan quitas muy elevadas e innecesarias para la viabilidad de la empresa.

Sometido a votación este punto se rechaza mayoritariamente tal posibilidad, pues no existe precepto legal que habilite tal decisión, ya que la eliminación de los límites a las quitas impide apreciar infracción de contenido y el legislador ha querido que estos aspectos se valoren en su caso por los acreedores a través de la emisión de su voto a favor o en contra.

También se rechaza la posibilidad de valorar este extremo de oficio posteriormente en fase de aprobación judicial del convenio, siendo necesario que en cualquier caso se plantee por algún acreedor.

2º.- Se plantea si la modificación del apartado 2º del art. 100 LC llevada a cabo por la Ley 9/2015 en el que se indica que la propuesta de convenio además podrá incluir “proposiciones alternativas o adicionales”, implica que esta proposiciones pueden acumularse a las quitas o esperas con carácter obligatorio para todos o algunos acreedores salvo los acreedores de derecho público o, en cualquier caso, respecto de éstas siempre puede ejercerse el derecho de opción. Sobre este punto no se alcanza acuerdo alguno.

3º.- Se aprueba por mayoría que, a tenor de la nueva redacción del art. 100.2 LC, el régimen de mayorías establecidas en los artículos 198 y 201.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital es de aplicación igualmente a otros acuerdos que no sean de aumento de capital, pero sean instrumentales a la finalidad de la capitalización de deuda prevista como contenido del convenio, como sería el caso de una operación acordeón que comporte reducción y aumento simultáneo de capital.

También se aprueba por mayoría que el acreedor disidente no mantiene el derecho de oposición que le otorga el artículo 334 de la Ley de Sociedades de Capital a una operación de reducción de capital adoptada en este ámbito, pues la oposición debe reconducirse al ámbito de la aprobación del convenio concursal.

4º.- Se plantea si el acreedor integrado en un pacto de sindicación que vota en contra del convenio, pero por alcanzarse la mayoría del 75 % del pasivo afectado por el acuerdo en régimen de sindicación opera la presunción del art. 121.4 LC y, en consecuencia, se considera que el 100% del pasivo ha votado a favor de la propuesta de convenio, mantiene sus derechos contra acreedores solidarios, garantes o avalistas en los términos previstos por el artículo 135 de la Ley Concursal. Sobre este punto no se alcanza acuerdo alguno.

5º.- Se plantea como debe realizarse la votación en caso de que haya acreedores privilegiados afectados. Se discute si debe haber tantas votaciones como grupos de acreedores o solo una votación sobre las se computarán las mayorías correspondientes a cada grupo de acreedores. Se aprueba por mayoría que debe realizarse una votación y sobre su resultado computar las mayorías correspondientes a cada grupo de acreedores.

SEGUNDA OPORTUNIDAD

1º.- Aunque no está relacionado con la segunda oportunidad se discute si en los acuerdos de refinanciación el pasivo financiero debe computarse sobre todo el crédito disponible o sobre el crédito efectivamente dispuesto por el deudor. Sobre este extremo no se adopta acuerdo alguno.

2º.- Se plantea si los delitos leves, antiguas faltas, deben considerarse incluidos en la expresión “condenado en sentencia firme por delitos” del apartado 2 del nº 3 del art. 178 bis, aprobándose por mayoría que sí, dado que actualmente son delitos y generan antecedentes penales.

3º.- Se somete a votación si el juez puede conceder el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho del art. 178 bis a pesar de que no concurra alguno de los requisitos del apartado 3º del art. 178 bis se considera que el deudor es de buena fe y que el requisito que falta no está vinculado con la causación o agravación de la insolvencia ni con la asunción de obligaciones ni su incumplimiento. Por mayoría se acuerda que no es posible y que el juez no ostenta esa facultad.

4º.- Se plantea si la previsión legal del apartado 178 bis 4º LC relativa a la imposibilidad de dictarse auto de conclusión del concurso hasta que gane firmeza la resolución que recaiga en el incidente reconociendo o denegando el beneficio, permite adoptar alguna solución que impida la continuación del concurso y de sus efectos, mediante el archivo provisional del concurso o su conclusión acompañada del reconocimiento de eficacia provisional a la resolución de primera instancia que reconozca el beneficio, aplicando analógicamente lo dispuesto en el artículo 131 LC al regular los efectos de la sentencia que apruebe el convenio. Sometido a votación se consideró que no cabía proceder al archivo provisional del concurso, no alcanzándose acuerdo respecto a la opción de aplicación analógica del artículo 131 LC.

5º.- Se plantea si a los deudores que han satisfecho la totalidad de los créditos contra la masa, los privilegiados y, en su caso, el 25% del ordinario, se les aplican las restricciones de los nº 1 y 2 del apartado 5 del art. 178 bis que extiende la exoneración solo a la parte restante de los créditos ordinarios y subordinados, excluidos los créditos por alimentos y los créditos de derecho público. Esto es, si respecto al deudor del apartado 3.4º no sujeto al plan de pagos, la exoneración del pasivo insatisfecho alcanza al crédito de derecho público y los alimentos. Por mayoría se aprueba que la exoneración del pasivo insatisfecho de los deudores no sujetos al plan de pagos del art- 178 bis 3.4º alcanza a los créditos de derecho público y por alimentos.

6º.- Se plantea si la previsión del apartado 6º del art. 178 bis relativa al plan de pagos que contempla que durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés es equivalente al art. 59 LC. Por mayoría se acuerda que dicha suspensión de intereses no es equivalente a la prevista en el art. 59 LC, pero que en caso de revocarse el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho debería procederse a realizar el cómputo de intereses.

7º.- Se plantea si los titulares de créditos contra la masa están legitimados para solicitar la revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho al amparo del artículo 178 bis 7 LC, al referirse dicho precepto de manera exclusiva a los créditos concursales. Por mayoría se aprueba que los acreedores titulares de créditos contra la masa están legitimados, como interesados y afectados por el plan de pagos al que se ven sometidos sus créditos, para instar la revocación del beneficio provisionalmente reconocido puesto que lo contrario supondría generar indefensión.

3. PROBLEMAS PRÁCTICOS EN LA TRANSMISIÓN DE LA UNIDAD PRODUCTIVA

1. Concepto de unidad productiva.

El ponente propuso cuatro conceptos de unidad productiva:

a) Concepto clásico o estricto: “conjunto de medios materiales y humanos que se utilizan para el desarrollo de la actividad que lleva a cabo el concursado”. Este concepto pone de manifiesto que es precisa la conjunción de dos elementos para hablar de unidad productiva: (i) los medios materiales (derechos, obligaciones, herramientas, etc.); y (ii) los medios humanos (personal). De esta forma, la conjunción de estos elementos determina el desarrollo de la actividad económica o empresarial a que se refiere la LC.

b) Concepto flexible: esta concepción considera que la existencia de contratos laborales (medios humanos) no es un requisito indispensable para hablar de unidad productiva.

c) Concepto relativo: esta concepción aboga por una concepción casuística de unidad productiva, elaborada al alimón por el AC y el juez, de tal forma que se pueda delimitar el perímetro de la unidad productiva en la solicitud del concurso, o en el informe de la AC, o en la solicitud de transmisión. No obstante, debe recordarse la Conclusión alcanzada en el Congreso de Granada: corresponde al Juez del Concurso fijar el perímetro de la unidad productiva que es objeto de venta, que incluye tanto el activo (bienes afectos a la unidad productiva), como el pasivo laboral y de la seguridad social, sobre el que recaiga el efecto legal de la sucesión de empresa.

d) Concepto de unidad productiva como centro de trabajo: con base en la STJUE de 3 de mayo de 2015, equiparamos unidad productiva a centro de trabajo, entendido como la entidad a la que los trabajadores afectados por el despido se hallan adscritos para desempeñar su cometido.

En definitiva, a la vista de los artículos 149.4 de la LC y 44.2 del ET, la cuestión quedó reducida a sí era o no preciso que la unidad productiva tuviera medios humanos (contratos de trabajos o trabajadores).

La votación estuvo dividida, votando a favor de la innecesariedad de los puestos de trabajos o medios humanos 17 personas, y en contra 7 personas. No obstante, quedó indicado que esta pregunta quizás dejara de tener importancia para fijar o delimitar el perímetro de la unidad productiva, a la vista de la STS Sala Social de 29 de octubre de 2014, que atribuye a la jurisdicción social la competencia para decidir sobre la subrogación o no del adquirente de la unidad productiva en las cuotas de la seguridad social.

2. Venta de unidades productivas en convenio.

2.1. El ponente expuso la problemática que puede derivarse de la dicción literal del artículo 100.2 de la LC cuando se refiere a que el convenio puede contener “proposiciones de enajenación (…) de determinadas unidades productivas”, ya que la inclusión de la proposición de enajenación de la totalidad de las unidades productivas podría dar lugar a un convenio de liquidación prohibido por el artículo 100.3 de la LC.

La unanimidad de los asistentes consideraron que la dicción literal del precepto, que incluye también proposiciones de enajenación “del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional”, en conjunción con la disyuntiva “o” anterior a la expresión “determinadas unidades productivas”, permite entender que cabe también ahora la proposición de enajenación de la totalidad de las unidades productivas.

2.2. El asistente al Congreso, don Francisco de Borja Villena, propuso cómo actuar respecto de la inclusión en el convenio de una proposición de enajenación de un activo esencial, habida cuenta de que el artículo 160.1.f) del TRLSC exige la aprobación por la Junta General de la citada enajenación. En consecuencia, se planteó el debate respecto de si esta norma del TRLSC era aplicable al supuesto de un concurso de acreedores, y si era aplicable, cuándo debería convocarse por el administrador social la Junta General para votar sobre la propuesta de enajenación, antes o después de la Junta de Acreedores.

La práctica mayoría de los asistentes consideraron que el artículo 160.1.f) del TRLSC no era aplicable en el caso en el que la sociedad que enajena un activo esencial está en situación de concurso de acreedores, por cuanto que habiendo cesado el administrador en sus facultades, máxime si estamos en fase de liquidación, o al menos habiendo quedado suspendidas sus facultades, no será posible que convoque la Junta General para que los accionistas puedan votar sobre la propuesta de enajenación. En concurso, concluyen los asistentes, no tiene sentido someter a votación de la Junta General, tal cuestión.

2.3. El ponente propuso analizar la redacción del artículo 100.2 de la LC, tras la reforma operada este último año. Así, recordó que la redacción anterior del citado artículo incluía en su último apartado, la necesaria asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad de la unidad productiva transmitida, así como el pago de los créditos de los acreedores en los términos expresados en el convenio. En la redacción actual ha desaparecido toda referencia al pago de los créditos de los acreedores. Visto esto, el ponente propuso votar sí cabe eximir o no del pago de los créditos legales (salariales y de la seguridad social).

La práctica mayoría de los asistentes consideraron que la referencia del artículo 100.2 de la LC al artículo 146 bis de la LC, que a su vez se refiere a la subrogación obligatoria en los créditos laborales y de la seguridad social del artículo 149 de la LC, conlleva obligatoriamente la exigencia de pago del crédito legal (laboral y de la seguridad social).

3. Sucesión de empresas y cuotas de la seguridad social.

El ponente expuso la situación actual tras la reforma del artículo 146 bis, 148 y 149 de la LC, exponiendo las posiciones a favor y en contra de la subrogación en las cuotas de la seguridad social. Partiendo de la idea de que no era posible negar la subrogación, por cuanto que la dicción literal del artículo 146 bis y de la Directiva 2001/23 lo impide, planteó si era posible limitar la subrogación de las cuotas de la seguridad social únicamente a las referidas a los contratos de trabajo que se transmiten.

La práctica mayoría de los asistentes concluyeron que, tras la STS Sala de lo Social de 29 de octubre de 2014, que atribuye la competencia para la determinación de la subrogación de las cuotas de la seguridad social a la jurisdicción social, ya no cabe plantear esta cuestión en sede mercantil. De esta forma, la mayoría de los asistentes abogaron por la práctica de que el Juez del Concurso no se pronuncie sobre la cuestión en el auto de autorización de venta de la unidad productiva.