El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha confirmado la nulidad de un contrato de swap de inflación, por vicio en el consentimiento del cliente, al que, con infracción de la específica normativa aplicable -omitiendo los preceptivos test de conveniencia e idoneidad-, la entidad financiera no informó debidamente.
El contrato litigioso fue ofrecido por la Caixa d’Estalvis del Penedès (Caixa Penedès) por medio del subdirector de la oficina de dicha entidad financiera en Palamós. En el litigio resultó probado que el producto fue ofrecido aprovechando la relación de confianza que tenía el oferente con el administrador de la sociedad inversora, que no tenía conocimientos financieros específicos, sin que tampoco se cumplieran los requisitos legales para considerar a la sociedad mercantil como inversor profesional, ni existió prueba alguna de que se hubieran realizado los test de conveniencia e idoneidad.
La única información precontractual de la que quedó constancia son dos emails cruzados entre los representantes de la entidad financiera demandada y de la sociedad demandante, en los que no se informaba del riesgo de la operación, sino que se explicaba el producto como si se tratara de un seguro financiero frente a la inflación.
La demanda, en la que se instó la nulidad por vicio del consentimiento e incumplimiento de la normativa MiFID fue estimada en ambas instancias, al considerarse, en síntesis, que el producto financiero fue ofrecido por la entidad de crédito incumpliendo los deberes legales de información sobre la complejidad del mismo y sus consecuencias; que teniendo la demandante la condición de cliente minorista, la demandada había omitido el preceptivo test de conveniencia para comprobar que el producto ofertado fuera el que más se ajustaba a las necesidades de su cliente; y que no había informado al cliente, antes de contratar, de forma clara y comprensible, acerca de los riesgos derivados del producto contratado, de forma que ese incumplimiento de deberes de información provocaron en la sociedad actora un error que afectó al consentimiento, que aparece viciado.
Ahora, el Supremo confirma este pronunciamiento. La sentencia de la Sala, de la que es ponente el magistrado Sancho Gargallo, analiza en primer lugar el alcance de los deberes de información y asesoramiento desde la óptica de la normativa MiFID, siglas en inglés de la Directiva 2004/39/CEE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de específica aplicación a este tipo de productos financieros y que ya había sido transpuesta a nuestro ordenamiento cuando se firmó el contrato litigioso por medio de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.
Como punto de partida, recuerda la Sala que, puesto que la complejidad de estos productos swap propicia una asimetría informativa en su contratación, se ha hecho necesario proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros, y que esa necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras, al comercializar estos productos, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.
Como concreción del deber general de actuar con arreglo a la buena fe en materia contractual, a las entidades financieras se les impone un deber general de información precontractual (que Directiva, Ley y RD 217/2008 concretan) a tenor del cual los clientes deben ser informados por su banco de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este deber de información no se reduce a que esta sea imparcial, clara y no engañosa sino que comprende “orientaciones y advertencias” al cliente sobre “los riesgos asociados” a los instrumentos financieros o estrategias de inversión de que se trate. Pero es que además las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia financiera del cliente para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele.
A tal fin deben realizar al cliente un test de conveniencia, que valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Las exigencias del denominado test de conveniencia son menores que las del denominado test de idoneidad, el cual opera cuando además se ha prestado por la entidad financiera un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras.
En estos casos, el banco debe realizar un examen completo del cliente, sumando al test de idoneidad el de conveniencia, mediante la realización de una recomendación personalizada. En el supuesto enjuiciado, dice la sentencia que Caixa del Penedès llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero pero omitió el juicio de idoneidad, que incluía el de conveniencia.
Acreditado el incumplimiento de los deberes de información, la Sala analiza en segundo lugar sus consecuencias para la validez del contrato (anulabilidad por error vicio del consentimiento). En este sentido se reitera que solo es posible apreciar error vicio si la representación equivocada del contratante merece tal consideración porque afecte a la cosa objeto del contrato o a las condiciones esenciales de la cosa que dieron lugar a celebrarlo, y si dicho error o representación equivocada se muestra razonablemente cierta y, además de relevante, es excusable (toda vez que no se protege al ignorante, cuyo error es fruto de su propia diligencia exigible al contratar).
Concluye la Sala que, aunque una infracción de los deberes de información no siempre se traduce en un error vicio del consentimiento (pues puede ocurrir que el cliente ya conociera el contenido de esa información), la previsión legal del deber de información sí permite apreciar la existencia de una representación equivocada del cliente minorista en la contratación de estos productos financieros cuando, como ocurrió en el caso enjuiciado, no se comunicaron los riesgos ligados al producto financiero swap con carácter previo, y es un hecho probado que solo los conoció al recibir la primera liquidación.
En la misma línea de analizar las consecuencias para la apreciación de error vicio del consentimiento que derivan de la no realización de los test de conveniencia e idoneidad, la sentencia declara que lo relevante “no es tanto la evaluación de la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap sino si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto y de los concretos riesgos asociados al mismo”, lo que ya se ha dicho que no fue tampoco el caso.
