martes, 30 de mayo de 2017

El Tribunal Supremo reconoce que una empresa disuelta mantiene su personalidad jurídica ante la reclamación de deudas pendientes.

Capacidad para ser parte de la sociedad de capital disuelta y liquidada, después de la cancelación de todos sus asientos registrales. La inscripción de la escritura de extinción de una sociedad conlleva la pérdida de la personalidad jurídica pero la conserva frente a reclamaciones pendientes
El Pleno de la Sala Primera del Tribunal ha resuelto un recurso de casación dimanante de un procedimiento en el que se planteaba si la sociedad de capital disuelta y liquidada, una vez cancelados los asientos registrales, tiene o no capacidad para ser parte en el proceso. 

La sentencia, de fecha 24 de Mayo de 2017, y de la que es ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, estima el recurso de casación y unifica la doctrina de la sala, al existir sentencias con pronunciamientos contradictorios ─por una parte las sentencias 979/2011 de 27 de diciembre y la 220/2013 de 20 de marzo que reconocen la capacidad para ser parte por entender que pervive su personalidad jurídica, y por otra la 503/2012 de 25 de julio que considera que la cancelación de los asientos registrales señala el momento de la extinción de la personalidad social, por lo que no cabe demandar a una sociedad que carece de personalidad jurídica sin pretender al mismo tiempo que la recobre─. 

El Pleno de la Sala, en línea con lo mantenido por la Dirección General de los Registros y el Notariado, sostiene que, aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de las reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. 

Y concluye que, a los meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. 

martes, 18 de abril de 2017

La ausencia de la puesta a disposición de los socios del informe de auditoría implica un vicio de nulidad de la junta para la aprobación de las cuentas anuales.



Reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, (Resolución de 24 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra a practicar el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil), se pronuncia sobre la cuestión de si puede el registrador Mercantil practicar el depósito de cuentas de una sociedad si el acuerdo de aprobación se ha adoptado por la junta general sin que en el momento de convocatoria y celebración de la misma estuviese a disposición de los socios el informe de auditoría exigido por la ley. 


El Registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra denegó la práctica del depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de la entidad recurrente que había celebrado la junta para la aprobación de las cuentas sin que se hubiese elaborado el informe de auditoría solicitado por el socio minoritario, informe que el auditor entregó a la sociedad meses después de la celebración de la junta y que se unió a las cuentas objeto de depósito. El Registrador resolvió no practicar el depósito porque el informe de auditoría es un documento que debe estar a disposición de los socios desde la convocatoria de la junta, y siendo universal desde su celebración. 


El centro directivo repasa sus anteriores pronunciamientos sobre la trascendencia que el derecho de información tiene en el ámbito de la regularidad de los acuerdos adoptados por una junta general, y en ellos resuelve que el derecho de información de los accionistas o socios en cuanto unitario determina que la ausencia o falta de alguno de los requerimientos que debe comprender la convocatoria afecta a la totalidad. 


Sin perjuicio de lo anterior, el centro directivo también recuerda que en ocasiones ha mitigado tan rigurosa doctrina siempre que los defectos formales por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio, y que en definitiva son las circunstancias concurrentes las que deben de permitir determinar si el derecho de información de los socios ha sido o no cumplimentado en términos tales que los derechos individuales de los socios hayan recibido el trato previsto en la Ley. Pero esa mitigación en este supuesto no es posible porque la ausencia total y absoluta de la puesta a disposición de los socios del informe de auditoría exigido por ley implica una contravención frontal de la previsión legal contenida en el artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital sin que el hecho de no poner a disposición de los socios el informe de auditoría exigido por razón de su inexistencia al no estar elaborado en el momento de celebración de la Junta pueda modificar dicha conclusión. 


Desestima igualmente el argumento empleado por la entidad de que el porcentaje de presencia y votación en la junta era muy cualificado, puesto que dicho argumento, considerado en sí mismo, llevaría a la conclusión de que en sociedades con mayorías cualificadas estables los requisitos de protección de las minorías podrían ser sistemáticamente soslayados. Y como pone de relieve el Tribunal Supremo, por ejemplo en su Sentencia de 13 de diciembre de 2012, el derecho de información si bien puede revestir un carácter instrumental del de voto, tiene carácter autónomo por cuanto corresponde al socio incluso si no tiene intención de acudir a la junta y votar. 




martes, 17 de enero de 2017

Un juzgado de Jaén decreta la nulidad de una cláusula suelo a una empresa.




La sentencia afirma que la cláusula es contraria al principio de buena fe que genera una legítima expectativa en el contrato entre las partes y que sirve para modelar el contenido del contrato.


El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén ha dictado sentencia firme declarando la nulidad de una cláusula suelo concedida por una entidad financiera a una empresa. En la sentencia se considera acreditado que la entidad financiera no ha probado que la hipoteca fuera negociada y que las condiciones no fueran predispuestas por la entidad financiera y considera que, aunque se trate de un adherente no consumidor, es decir, una empresa, cabe el control jurisdiccional de la cláusula.


En este sentido, reconoce que no cabe el control cualificado o control de transparencia que exige que las cláusulas ofrezcan suficiente información para que el consumidor pueda conocer la onerosidad que para él supone el contrato celebrado, pero sí es posible el control de inclusión y también su examen al amparo de la legislación civil y mercantil y por lo tanto bajo el prisma de la buena fe que proclaman tanto el artículo 1258 del Código Civil como el artículo 57 del Código de Comercio.


Según se recoge en la sentencia, dicha cláusula suelo se insertó en una escritura de préstamo hipotecario de 28 de diciembre de 1999 en la que Caja Rural de Jaén como prestamista concedía a la mercantil un préstamo a interés variable del tipo referencial más un diferencial del 1,50%. La cláusula suelo era, literalmente, del siguiente tenor: “No obstante la variación que aquí se pacta para el tipo de interés inicial, en ningún caso el tipo de interés aplicable al préstamo no podrá ser superior al dieciséis por ciento ni inferior al cuatro por ciento”.


En el caso concreto en la sentencia se sostiene que la cláusula en cuestión no supera el control de inclusión porque no expresa con claridad que no se contrata a un tipo de interés variable sino a un interés a tipo fijo mínimo y variable al alza con un techo, y se insiste en que la redacción del clausulado no es clara, es extensa, y utiliza muchas fórmulas de difícil comprensión.


También se afirma que la cláusula es contraria al principio de buena fe que genera una legítima expectativa en el contrato entre las partes y que sirve para modelar el contenido del contrato, considerando que impera el principio de la buena fe frente a las cláusulas abusivas, sea o no consumidor el adherente. En este caso la cláusula origina un desequilibrio notable entre los derechos y obligaciones de las partes fijados en el contrato (sobre todo si se observa una fijación de un techo del 16%, muy alejada del suelo del 4%), y afecta al objeto principal del contrato, al precio, frustrando las legítimas expectativas de los prestatarios que lo firman con la convicción que un préstamo a interés variable cuando es un préstamo a un interés fijo mínimo, extremo que hubiera sido determinante de la contratación por la parte actora.

SENTENCIA J. Pª INSTANCIA 6 JAEN 4 NOV 16


jueves, 12 de enero de 2017

No hay caducidad ni prescripción en la comprobación e investigación de una situación tributaria.




No obstante en la sentencia se ha incorporado VOTO PARTICULAR, al amparo de lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con el artículo 205 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, formulado por el magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Jose Navarro Sanchis a la sentencia pronunciada en el recurso de casación nº 3421/2015.


El Tribunal Supremo en la reciente sentencia (Tribunal Supremo Num. Res. 2744/2016 - Num. Rec. 3421/2015 - 22-12-2016), determina que lo único que prescribe es el derecho de la administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, pues la comprobación e investigación de la situación tributaria, aunque necesaria para liquidar la deuda tributaria, no está sometida a plazo de prescripción o caducidad alguno


Se establece que estamos ante una potestad administrativa puesta al servicio de la Administración para poder liquidar un tributo, no sometiéndose a plazo el ejercicio de las potestades de comprobación e investigación, no siendo incluido por el artículo 66 de la LGT dentro de los derechos de la Administración llamados a prescribir.


Así pues, el derecho a comprobar e investigar no prescribe, y la Administración puede usar dichas facultades para liquidar periodos no prescritos, pudiendo por ello comprobar e investigar operaciones realizadas en periodos que sí lo están, pero que sigan produciendo efectos.


En consecuencia, puede declararse en fraude de ley una operación realizada en un ejercicio prescrito si fruto de dicha operación se producen efectos tributarios en ejercicios no prescritos.


En relación a todo esto, el Tribunal supremo concreta que lo que se pretende es evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó frente a ella, pues ello equivaldría a consagrar en el ordenamiento tributario una suerte de principio de “igualdad fuera de la ley”, “igualdad en la ilegalidad” o “igualdad contra la ley”.




Hay que señalar no obstante que en dicha sentencia se ha incorporado un voto particular que por su interés reproducimos: 


VOTO PARTICULAR que, al amparo de lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con el artículo 205 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , formula el magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Jose Navarro Sanchis a la sentencia pronunciada en el recurso de casación nº 3421/2015, promovido por la entidad mercantil ARROW-IBERIA ELECTRONICA S.L.


Por medio de este voto particular, que formulo con pleno respeto hacia la posición mayoritaria de la Sala, expreso mi disensión con el fallo de la sentencia recaída en este asunto y con la fundamentación jurídica que conduce a él, contenida en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero.


Nada habría sido más fácil y más coherente con mi postura en este asunto que haberme remitido in toto a las que considero acertadas y esclarecedoras reflexiones contenidas en el voto particular formulado por el Magistrado Excmo. Sr. D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco a la sentencia de 5 de febrero de 2015, dictada en el recurso de casación nº 4075/2013, el cual ha sido luego reproducido, por remisión, en otras posteriores sustancialmente idénticas.


Sin embargo, la versión que esta sentencia ofrece sobre la doctrina general permisiva que abrió la mencionada sentencia de 5 de febrero de 2015 en lo relativo a la imprescriptibilidad de la comprobación fiscal de actos o negocios celebrados en ejercicios prescritos, es puramente sintética, basada en la remisión extractada a lo que entonces se dijo en la primera. Siendo ello así, carece de sentido lógico que mi voto fuera también una mera remisión a lo que el mencionado magistrado, que no concurrió a la votación de este asunto, señalara en todas esas sentencias precedentes. Además, sobre el problema jurídico fundamental que, en lo relativo a la prescripción, late en esta materia -bajo la vigencia del artículo 66 de la Ley General Tributaria en la redacción aplicable al caso- puede afirmarse que ya se ha dicho todo, pero no todos lo hemos dicho.


Mi discrepancia con lo razonado en el fundamento tercero es de orden sustantivo, porque considero que no cabe, por razones de seguridad jurídica, la declaración de fraude de ley de actos, negocios u operaciones celebrados no sólo en periodos ya afectados irremediablemente por la prescripción extintiva, sino distintos en el tiempo a aquellos que constituyen el objeto de la regularización.


La disensión con el fundamento segundo es una consecuencia lógica inevitable de la anterior. En el razonamiento de la sentencia vertido en dicho fundamento - del que no es un aspecto irrelevante el orden en que se examinan las cuestiones suscitadas- se indica que "...con carácter previo al examen de los motivos del recurso, debemos analizar la concurrencia en este caso de los elementos configuradores del fraude de ley...", análisis que culmina con la apreciación de que "...en el caso enjuiciado, la reestructuración del Grupo Arrow en España se considera realizada en fraude de ley...".


El orden seguido por la sentencia es perturbador, al condicionar dialécticamente la solución finalmente adoptada. Así, antes de analizarse si la sentencia vulneró los preceptos relativos a la prescripción, formalmente invocados por la mercantil recurrente en su primer motivo de casación, que debía ser de examen preferente (el artículo 64 de la LGT de 1963, vigente para el ejercicio 1997 en que se produjeron los negocios que la mayoría de la Sala reputa fraudulentos, en relación con el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 CE), la sentencia ya toma partido, pronunciándose sobre la cuestión de fondo, esto es, sobre si unos negocios jurídicos se celebraron o no fraudulentamente en dicho año 1997, lo que no hace sino prejuzgar el primer motivo antes de comenzar a abordarlo.


Dicho en otras palabras, se reputa correcto el ejercicio de una potestad antes de dilucidar si era posible ejercitarla o no ratione temporis.


Quiere ello decir que tal opción sistemática encierra una especie de petición de principio o círculo vicioso, puesto que antes de decidir si la Administración tributaria obró en el ejercicio de una potestad aún viva, esto es, que no había decaído abatida por la prescripción, se decide, con prejuicio para resolver tal capital cuestión, que su ejercicio fue materialmente correcto, dejando sin espacio vital el ámbito del primer motivo de casación formalizado. Se presupone, pues, que no hay prescripción antes de acometer el análisis del concreto motivo en que tal cuestión se alegó, con denuncia de la infracción de las normas pertinentes, lo que equivale a prejuzgar y predeterminar lo que se va a decidir al respecto.


2) Las razones de mi discrepancia con el tratamiento dado al primer motivo de casación, el que versa sobre la prescripción y se remite a lo declarado en la repetida sentencia de 5 de febrero de 2015 a la que parcialmente hace referencia, son de un orden más sustantivo y material, pues afectan al núcleo mismo de lo examinado y revelan, es de decir, un desacuerdo de más hondo calado con lo declarado.


Me centraré para ello en tres concretos puntos del razonamiento expuesto, pues en lo demás resulta pertinente acogerme a lo luminosamente escrito en el voto particular mencionado más arriba, opuesto a la mayoría en la sentencia de 5 de febrero de 2015.


a) Resulta inexplicado, de forma incomprensible, el cambio de criterio jurisprudencial que experimentó la Sala, una verdadera mutación, entre el primeramente establecido en la sentencia de 4 de julio de 2014 (recurso de casación nº 581/2013, asunto Hewlett-Packard) y el que arranca de la tan citada sentencia de 5 de febrero de 2015, que supuso un cambio de rumbo diametral sobre su precedente, del que ésta ahora dictada es heredera.


Hemos de recordar que la sentencia de 4 de julio de 2014 desestimó el recurso de casación entablado por la Administración del Estado contra la sentencia de la Audiencia Nacional (Sección Segunda) de 24 de enero de 2013, por considerar atinada la tesis sostenida en ella sobre la prescripción y sus límites a la comprobación, dada la prescripción extintiva acaecida, obstativa del intento de la Administración de examinar negocios jurídicos celebrados en ejercicios prescritos. Tal sentencia, adoptada por unanimidad, fruto pues de un consenso alcanzado sin límites ni objeciones, indica lo siguiente:


"...La tesis sostenida por el Abogado del Estado permitiría reabrir en cualquier momento, de manera indirecta y sin limitación temporal alguna, la comprobación de operaciones realizadas en ejercicios prescritos -y cuyos datos y magnitudes han adquirido firmeza- para alterar su régimen tributario, al margen del más elemental principio de seguridad jurídica y en abierta contradicción con el instituto de la prescripción y de sus efectos propios...".


No obstante la rotundidad que evocan sus palabras, ese invocado "elemental principio de seguridad jurídica", piedra angular de aquélla decisión, al que directamente alude el pasaje transcrito, y esa "abierta contradicción con el instituto de la prescripción y sus efectos propios", no perduraron en el tiempo, puesto que el enfoque dado a la cuestión en la serie que encabeza la sentencia de 5 de febrero de 2015 y las que posteriormente la secundan no sólo se aparta de la doctrina previa, sino que adopta la solución justamente antagónica, situada en las antípodas de aquélla.


Sin embargo, la única razón ofrecida como sustento de ese giro copernicano es ciertamente magra y se condensa en la expresión : "...el derecho a comprobar e investigar no prescribe y que la Administración puede usar dichas facultades para liquidar periodos no prescritos, pudiendo para ello comprobar e investigar operaciones realizadas en periodos que sí lo están, pero que sigan produciendo efectos. Consecuentemente, con superación del criterio mantenido en la sentencia de 4 de julio de 2014 (casa. 581/2013 ), puede declararse en fraude de ley una operación realizada en ejercicio prescrito si fruto de dicha operación se producen efectos tributarios en ejercicios no prescritos..." (el subrayado es del voto particular).


b) No cabe concebir la existencia de potestades administrativas imprescriptibles, ilimitadas o exentas en su ejercicio del debido y plenario control jurisdiccional. Como muy bien señala el voto particular que inspira en buena parte éste que suscribo, no está sólo en juego el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución, encauzado a través del régimen legal de la prescripción ( artículos 64 y concordantes de la LGT de 1963 y, en la norma vigente, artículos 66 y siguientes de la LGT de 2003), sino también el de tutela judicial efectiva, si se tiene en cuenta que el recrudecimiento de las potestades de comprobación que el Tribunal Supremo apodera como virtualmente ilimitadas en el tiempo ensancha su esfera a costa de los derechos y garantías del contribuyente, así como debilita paralelamente las posibilidades de reacción frente a ellas por parte del comprobado, agravándose con el transcurso del tiempo. Piénsese, por ejemplo, en el limitado deber legal de mantenimiento en el tiempo de los libros, registros y documentos fiscales, que podrían hacer prueba frente de los hechos constatados por la Administración.


Además de ello -y pese a su consagración en la reforma de la Ley General Tributaria operada por la Ley 34/2015- considero errónea la afirmación que contiene la sentencia de que el derecho a comprobar e investigar no prescribe nunca: primero, porque no se trata de un derecho, impensable en la Administración, a pesar a la dicción legal, sino de una potestad, que es algo diferente; segundo, porque la potestad de comprobar no tiene existencia propia ni finalidad autónoma, sino que es instrumental de la de determinar la deuda mediante liquidación, a cuyo resultado propende, y de la que resulta inescindible, pues se comprueba para liquidar y ésta facultad sí se somete al régimen de la prescripción, que igualmente debe afectar a aquélla; finalmente, porque es obvio que las potestades no prescriben en el sentido de que la ley las mantiene incólumes, pero sí lo hace su concreto ejercicio respecto de sujetos y objetos de comprobación, que es lo que aquí se dilucida, en tanto está afectado por el transcurso del tiempo, con los requisitos que la ley regula.


c) Por último, es preciso aludir a otra fuente de discrepancia, no precisamente la menor. Se trata de la afirmación con que se culmina la motivación de la tesis principal de que "...lo que se pretende es evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó frente a ella, pues ello equivaldría a consagrar en el ordenamiento tributario una suerte de principio de "igualdad fuera de la ley", "igualdad en la ilegalidad" o "igualdad contra la ley", proscrito por el Tribunal Constitucional en, entre otras, la siguientes sentencias 88/2003, de 19 de mayo y 181/2006, de 19 junio ".


También en este punto me remito al voto particular al que he hecho constante alusión. Añadiré, por mi parte, que esa tesis adolece de ciertas flaquezas argumentales: la primera, que si ponemos a la legalidad frente a frente con la seguridad jurídica, la institución misma de la prescripción perdería por completo su razón de ser, porque no habría límite alguno a partir del cual el valor de la seguridad adquiriese la condición de prevalente; la segunda, que el propio ordenamiento nos ofrece la pauta para cerrar definitivamente los conflictos jurídicos por el transcurso del tiempo, ofreciendo la posibilidad de la prescripción extintiva de derechos y acciones, de suerte que la ley no sólo opta por otorgar prioridad a la seguridad jurídica frente a la legalidad -incluso frente a la justicia, que es valor superior a ésta-, sino que excepcionalmente aborda la posibilidad de invertir esa concordancia a través de instituciones sometidas a estrictas condiciones de utilización -la revisión de los actos firmes y consentidos, el recurso de revisión, etc.-; por último, porque la teoría expuesta alberga en su seno un sofisma, dado que sólo es dable conocer si un acto, negocio u operación es legal o no cuando hemos franqueado previamente la puerta de la comprobación que la aparición de la prescripción cerró antes.


Ello significa, en suma, que la tensión o conflicto entre legalidad y seguridad jurídica que la sentencia opone como realidades antagónicas o inconciliables es más aparente que real, puesto que cuando la prescripción aparece no puede hablarse con rigor de actos legales o no, ya que la extinción del ejercicio de la potestad impide verificarlo.


Resumen de todo lo expuesto es que, a mi juicio, debió dictarse una sentencia estimatoria del recurso de casación deducido por ARROW-IBERIA ELECTRONICA S.L,, por lo que debió casarse y anularse la sentencia impugnada, al haber prescrito ya la potestad administrativa para determinar las liquidaciones impugnadas con fundamento en el carácter fraudulento de negocios celebrados en ejercicios afectados por la prescripción.


Madrid, misma fecha de la sentencia de la que se disiente.


Francisco Jose Navarro Sanchis