Un juez de Pamplona dicta las tres primeras sentencias sobre ERTES por fuerza mayor por los efectos derivados de la Covid-19 en Navarra

El magistrado concluye en una de las resoluciones que no es necesaria la existencia de una paralización o suspensión total de la actividad, sino la existencia acreditada de "pérdidas de actividad"

El titular del Juzgado de lo Social número 3 de Pamplona ha dictado las primeras sentencias en Navarra sobre ERTES por fuerza mayor vinculados a la situación provocada por la Covid-19.

En concreto, el magistrado se pronuncia en sendas resoluciones, que pueden ser recurridas, sobres estas tres cuestiones: si cabe incluir en un ERTE a personas que ya tenían concedidas las vacaciones; si una empresa contratista de servicios de limpieza y mantenimiento, adjudicataria de un contrato público de una entidad, puede solicitar la constatación de la fuerza mayor ante la autoridad laboral cuando la normativa foral prevé que la contratista puede reclamar una indemnización de los daños causados por la suspensión del contrato de prestación de servicios que comprenda los gastos salariales; y si la actividad de fisioterapia es una actividad esencial, no suspendida por el Real Decreto que declaró el estado de alarma, y por la normativa posterior, y por ello no puede apreciarse fuerza mayor a los efectos de la aplicación de un ERTE, como decidió la Administración foral.

Respecto a la primera cuestión, el juez resuelve sobre la decisión de la empresa contratista de limpieza de incluir al trabajador en un ERTE cuando ya tenía concedidas las vacaciones alegando que el cliente exigía realizar trabajos especiales de limpieza en las fechas de cierre de la fábrica.

Declara que la empresa actuó de forma contraria a la buena fe porque de forma sorpresiva, una vez ya concedidas las vacaciones en el periodo que coincidía con el cierre de la fábrica, comunicó al trabajador que el 5 de julio de 2020 pasaba a situación de suspensión de contrato por fuerza mayor, sin acreditar la existencia de ninguna orden de trabajo por parte de la empresa cliente y, además, existiendo no menos de 25 trabajadores que no habían solicitado las vacaciones en el periodo de cierre de fábrica y que, en consecuencia, podían perfectamente realizar tales tareas especiales, si es que realmente hubieran sido exigidas por el cliente.

En la segunda sentencia, en relación a la controversia sobre si una empresa adjudicataria de un contrato público de una Administración puede invocar la causa de fuerza mayor, el magistrado considera que, la normativa aplicable, no excluye la posibilidad de tramitar un ERTE.

“Las normas aplicables no prohíben en ninguno de sus apartados la posibilidad de constatar la fuerza mayor en el ámbito de los contratos públicos —aquí de servicios de prestación sucesiva—, para que la empresa, a continuación, decida la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada”, argumenta el magistrado.

“Sí prevé el derecho de la contratista a percibir una indemnización por los daños producidos, pero es perfectamente posible que concurra fuerza mayor y que no se hayan causado daños, o que estos no comprendan los costes laborales o de Seguridad Social precisamente porque no se hayan tenido que abonar por la empresa a consecuencia de la aplicación de una medida de ajuste de empleo, como en este caso sería la suspensión de los contratos por causa de fuerza mayor”, añade.

En la tercera sentencia el magistrado analiza si la actividad de fisioterapia es una actividad esencial, no suspendida por el Real Decreto que declaró el estado de alarma, y por la normativa posterior, y por ello no puede apreciarse fuerza mayor a los efectos de la aplicación de un ERTE, como decidió la Administración foral, o, por el contrario, si concurren circunstancias excepcionales que justifiquen la declaración de la fuerza mayor.

En este pleito, el juez resuelve la impugnación de la empresa frente a la resolución de la autoridad laboral en Navarra que denegó la solicitud de fuerza mayor presentada por una sociedad dedicada a la prestación de servicios de fisioterapia, que quería aplicar un ERTE a los nueve trabajadores de la plantilla.

Al respecto, concluye que “debió declararse la fuerza mayor porque concurre la situación excepcional, extraordinaria, imprevisible, vinculada al estado de alarma y a las medidas gubernativas, incluido el confinamiento y la limitación de movimiento de las personas, que han provocado, lisa y llanamente, que no haya actividad asistencial de fisioterapia a prestar, ni clientes que reclamen tal asistencia”.

La resolución impugnada, precisa el juez, no es ajustada a derecho porque se basa en la inexistencia de la paralización o suspensión total de la actividad. Pero no es necesaria la existencia de una paralización o suspensión total de la actividad, sino la existencia acreditada de "pérdidas de actividad" como consecuencia de la Covid-19. En definitiva, lo que solicita la empresa no es sino una medida proporcional para cumplir con la finalidad del Real Decreto 8/2020 cuyas medidas de flexibilidad laboral persiguen evitar que una situación coyuntural como la actual tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo.

Se ha acreditado con la prueba la drástica reducción de la actividad por un acaecimiento externo al círculo de la empresa, de carácter objetivo e independiente de la voluntad de esta respecto de las consecuencias que acarrea en orden a la prestación de trabajo, existiendo una desconexión entre el evento dañoso y el área de actuación de la propia empresa.

Según reitera el magistrado, “la falta de actividad es consecuencia de las restricciones de movilidad que han determinado que los pacientes no reclamen la prestación de los servicios de fisioterapia de carácter privado —no estamos en el ámbito del servicio público de salud—, considerando posible retrasar o cancelar las citas, de modo que la empresa se ha encontrado ante la constatación real de una ausencia total de servicios propios de su actividad, todo ello en el contexto de la situación excepcional sufrida con ocasión de la pandemia que asola al país y de las medidas gubernativas adoptadas”.

https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/Un-juez-de-Pamplona-dicta-las-tres-primeras-sentencias-sobre-ERTES-por-fuerza-mayor-por-los-efectos-derivados-de-la-Covid-19-en-Navarra

Despido injustificado post ERTE: improcedente porque el RD 9/2020 “en ningún lugar habla de nulidad”

El Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao ha declarado en su sentencia de 19 de noviembre, la calificación como improcedente de un despido comunicado sin respetar la garantía del transcurso del plazo de seis meses desde la salida de la trabajadora del ERTE de suspensión por fuerza mayor en que se vio inmersa.

La actora venía prestando servicios para la entidad demandada con antigüedad desde el 1 de julio de 2017 con la categoría profesional de “Peón Agrícola” y un salario mensual, con prorrata de pagas extraordinarias, de 1.108,33 euros brutos en virtud de un contrato temporal por obra o servicio determinado.

Tras estar en situación de ERTE de suspensión por fuerza mayor desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 25 de junio del mismo año, a mediados del pasado mes de septiembre, la empresa le comunicó a la demandante que con fecha de 28 del mismo mes finalizaría su contrato de trabajo de duración determinada que tiene suscrito con la misma.

¿Nulidad o improcedencia?

En primer lugar, advierte el Magistrado-Juez que la contratación temporal por obra o servicio determinado de la actora no aparece justificada. Es decir, interpreta que las funciones que asume aquélla no reúnen tal requisito de temporalidad, ya que no se vinculan a un determinado ejercicio agrícola concreto, con lo que, al amparo del art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores “no puede sino declararse el carácter fraudulento de dicha contratación temporal y con ello la sanción de su carácter indefinido”.

En segundo lugar, la carta de despido entregada a la demandante no plasma ninguna de las causas de despido disciplinario u objetivo contempladas en ellos arts. 51 y ss. del ET, “estando por tanto ante un despido improcedente”, anticipa el Juzgado.

En tercer lugar, justifica el Magistrado-Juez la calificación de la extinción como improcedente y no como nulo por la literalidad del art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19: “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

En concreto, argumenta aquél que en cuanto a la garantía en el empleo y el no respeto del plazo de seis meses desde la salida de la trabajadora del ERTE de suspensión en que se vio inmersa, tal incumplimiento “no genera per se, pues en ninguna norma se dice, -no se olvide que el art. 2 del RD 9/2020 en ningún lugar habla de nulidad sino sólo de que ‘no se podrán entender como justificativas’, es decir, que no será procedente, pero entre procedente y nulo está la categoría de improcedente-, la nulidad del despido, sino a lo sumo también su improcedencia, estando en los casos de nulidad ante casos tasados legalmente y que hubieran podido verse aumentados en su número con motivo de la pandemia, pero que no lo fueron por nuestro legislador y estando en los casos de nulidad del despido ante una disposición sancionadora, no puede aplicarse de modo extensivo como indica el art. 9 de nuestra Constitución”. Por último, además, observa el Magistrado-Juez que la extinción se produjo transcurridos tres meses desde el reiterado ERTE, “plazo amplio que hace que no se pueda apreciar fraude alguno”.

Así las cosas, lo anterior no puede sino conducir a calificar como improcedente el despido consumado. No apreciando el Juzgado vulneración de derecho fundamental alguno de la trabajadora que pudiera implicar una posible nulidad, la conclusión del mismo es que a tenor de lo previsto en el art. 110.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, en relación con el art. 56.1 del ET procede la condena a la empresa demandada a optar entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores a su despido con los salarios dejados de percibir (al amparo del art. 56.2 del ET), o el abono de una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año hasta un máximo de 24 mensualidades, lo que suma 1.603,08 euros, cantidad que, además, devengará el interés del art. 1108 del Código Civil desde la presentación de la papeleta de conciliación.

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El Tribunal Supremo considera que el reparto de comunicados sindicales en papel en una empresa de telemarketing no vulnera el derecho a la intimidad y a la protección de datos.

Para la Sala de lo Social, “la simple introducción de dichos informes o comunicados, sin posibilidad de consignar o escribir nada en el papel, dado que están prohibidos los bolígrafos u otro medio de escritura, resulta una acción inocua”

 

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo reconoce el derecho de los representantes de los trabajadores de la empresa de Teleperfomance España SAU a repartir comunicados o informaciones sindicales en formato papel en la sala de operaciones o plataforma al considerar que con la citada actividad no se vulnera el derecho a la intimidad y a la protección de datos.

La Sala desestima el recurso de casación interpuesto por esta empresa contra la sentencia de la Audiencia Nacional que estimó en parte la demanda de conflicto colectivo del Sindicato CGT y anuló la prohibición de repartir comunicados e información sindical en dicha zona.

De los hechos probados se desprende que Teleperfomance España Sau es una empresa de telemarketing telefónico -Contac Center- y de atención al cliente, cuya actividad requiere el acceso a datos reservados de los clientes y usuarios del servicio (datos personales; de tarjetas de crédito o débito, información financiera, información confidencial de negocio, contraseñas de acceso y documentación). La empresa se responsabiliza de la seguridad de dichos datos sensibles en los contratos con sus clientes. Por ese motivo, publicó unos protocolos de seguridad con una instrucción de “escritorios limpios”, que prohíbe introducir en la sala de operaciones o plataformas, entre otros objetos personales, bolsas, mochilas, abrigos, usb, móviles, cámaras, papel y bolígrafos. Además, impuso la prohibición de repartir comunicados e información sindical en dicha zona para garantizar la seguridad de los usuarios.

La Sala examina si esta última medida adoptada por la empresa supera los tres requisitos constitucionalmente exigidos para restringir un derecho fundamental, en este caso la libertad sindical, y que son el juicio de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad.

El tribunal concluye que no parece una medida de seguridad prohibir los comunicados e información sindicales en papel pues no se vislumbra en qué puede afectar a la seguridad de los datos personales almacenados en la empresa, ya que “la simple introducción de dichos informes o comunicados, sin posibilidad de consignar o escribir nada en el papel, dado que están prohibidos los bolígrafos u otro medio de escritura, resulta una acción inocua, por lo que la prohibición no es una medida idónea”.

Tampoco cree el tribunal que sea una medida necesaria ya que no consta dato alguno que permita concluir que se ha producido una vulneración del derecho de protección de datos por la difusión de dichos comunicados o informaciones sindicales, o que por tales actuaciones se haya generado un riesgo de que se produzca dicha vulneración.

Finalmente, la Sala concluye que no se supera el juicio de ponderación. Afirma que al no constar dato alguno que permita concluir que se ha producido una vulneración del derecho de protección de datos por la realización de dicha actividad sindical, o que por la misma se haya generado un riesgo a que se produzca la referida vulneración, “no procede ponderación alguna ya que no se han de prohibir dichas actuaciones de los representantes de los trabajadores”.

El tribunal recuerda que la empresa en un procedimiento de mediación por huelga, promovido por el Comité de Empresa del Centro de Sevilla, permitió la difusión de información o comunicados sindicales en formato papel, y señala que no se ha acreditado que ello haya vulnerado el sistema de seguridad de la empresa ni los datos personales de algún cliente o usuario.

Asimismo, considera que, tal y como resulta de los hechos probados, la empresa no ha facilitado a los representantes de los trabajadores un sistema digital fiable, eficaz y seguro para que puedan realizar esa actividad sindical.

El Tribunal Supremo modifica su doctrina en materia de subcontratación y rechaza la limitación temporal de los contratos por obra o servicio determinado

La decisión ha sido adoptada por unanimidad por el pleno de la Sala Cuarta, de lo Social

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha modificado su doctrina y rechazado la limitación temporal de los contratos de trabajo en atención a los contratos mercantiles de las empresas. 

Desde finales de los años 90, la jurisprudencia había venido admitiendo que el contrato por obra o servicio determinado pueda ajustar su duración a la de la contrata.

Este criterio es abandonado por la sentencia, de la que ha sido ponente la magistrada Mª Lourdes Arastey Sahún, adoptada por unanimidad por el pleno de la Sala del pasado 15 de diciembre.

La Sala señala que quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio debe atender. La sentencia declara que resulta difícil seguir manteniendo que la empresa pueda apoyar la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales.

Añade la sentencia que la automatización de esta contratación temporal, por el mero mecanismo del tipo de actividad, puede llevar a situaciones de puesta en peligro de las garantías buscadas por el Derecho de la Unión Europea.

Finalmente, recuerda que el legislador ha diseñado otros instrumentos para atender la variabilidad de las necesidades de la empresa y adoptar decisiones sobre la dimensión de la plantilla.

Sentencia

El Tribunal Supremo fija que la situación de excedencia voluntaria por cuidado de familiares debe equipararse a la de servicio activo.

 

La Sala reconoce el derecho de una mujer a que se le compute como servicio activo los meses que estuvo en excedencia por cuidado de hijos en la relación de méritos de los funcionarios de la administración local con habilitación nacional de 2015

 

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha establecido que, en los concursos para la provisión de puestos de trabajo, la situación de excedencia voluntaria por cuidado de familiares debe equipararse a la de servicio activo, con el fin de evitar que la carrera profesional de las personas que usen un permiso de este tipo se vea afectada negativamente por el ejercicio de dicho derecho.

El tribunal fija como doctrina que las previsiones del art. 57 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, tienen efecto directo sin mediación de las correspondientes bases de la convocatoria imponiendo una valoración de la situación administrativa de excedencia voluntaria por cuidado de familiares idéntica a la que se otorga a la situación de servicio activo.

En su sentencia, la Sala reconoce el derecho de una mujer a que se le compute como servicio activo los meses que estuvo en excedencia por cuidado de hijos en la relación de méritos de los funcionarios de la administración local con habilitación nacional de 2015.

La Sala desestima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que anuló la resolución administrativa por la que se publicó la citada relación de méritos generales pero solo en la parte referida a los méritos de esta trabajadora.

La sentencia recurrida entendió que el tiempo de permanencia de la recurrente en la citada situación de excedencia debía entenderse como asimilada a la situación de activo, y desplegar los efectos oportunos en la valoración de los méritos generales, conforme al artículo 57 de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, el Real Decreto Legislativo 5/2015 y la Ley 10/2010 de Ordenación de la función pública valenciana.

Una conclusión que comparte el Tribunal Supremo, que en su sentencia, ponencia de la magistrada Celsa Pico, indica que todos los preceptos considerados por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia consideran que debe valorarse el tiempo de permanencia en la situación de excedencia voluntaria por cuidado de familiares atendiendo a una variada denominación de la carrera profesional (promoción profesional, carrera, provisión de puestos de trabajo), lo que viene a equiparar la situación de excedencia voluntaria por cuidado de familiares con la de servicio activo.

La Sala afirma que todas esas normas tienen otro punto en común, son posteriores a la Orden de 10 de agosto de 1994 que fija las normas sobre concursos de provisión de puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Ello significa, según la sentencia, que dada su fecha de redacción, al fijar las normas sobre concursos de provisión de puestos reservados a los referidos funcionarios, aquella norma de 1994 no tuvo en cuenta el objetivo de la eliminación de las desigualdades entre mujeres y hombres fijado como política de la Unión Europea en sus Directivas 76/207/CEE y 2002/73/CE, antecedentes de la Ley Orgánica 3/2007, cuyos artículos deben integrarse con el precitado artículo 57.

Además, explica que son de superior rango, naturaleza de ley, incluyendo una de naturaleza orgánica, al desarrollar derechos fundamentales, artículo 81 de la Constitución española, como es la Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres 3/2007, de 22 de marzo.

Por ello, afirma que tiene razón la Sala de instancia cuando arguye que la Orden de 10 de agosto de 1994, debe interpretarse en el contexto legislativo vigente que responde a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada (art. 3.1 C. Civil).

https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-fija-que-la-situacion-de-excedencia-voluntaria-por-cuidado-de-familiares-debe-equipararse-a-la-de-servicio-activo

Un juez multa con 5.258 euros por mala fe a un banco que se negó a devolver a una clienta las cantidades indebidamente percibidas

La demandada había abonado 16.500 euros para saldar una deuda pero el juez anuló por abusivas las cláusulas de intereses de demora y los gastos y comisiones de los contratos. Caixabank, según el juez, se ha negado en dos ocasiones a realizar la liquidación de la deuda y devolver las cantidades detraídas por los conceptos declarados nulos

El titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Aoiz ha impuesto una multa de 5.258,82 euros a Caixabank por un comportamiento contrario al principio de buena fe, por un abuso de Derecho, por haberse negado a devolver a una clienta las cantidades indebidamente percibidas. La resolución puede ser recurrida.

Esta multa tiene su origen en un procedimiento incoado el 1 de febrero de este año a instancia de Caixabank contra una mujer a la que reclamaba 15.776,47 euros.

La demandada abonó 16.500 euros -cantidad superior a la reclamada- a la entidad bancaria. Esta mujer, sin embargo, en ningún momento se mostró de acuerdo con la cantidad solicitada en este procedimiento ni con la cantidad que tuvo que pagar para la cancelación de los contratos suscritos en su día.

En dicho procedimiento judicial se declaró por parte del juez la nulidad de las cláusulas relativas a intereses de demora y gastos y comisiones de los contratos de préstamo suscritos entre las partes.

Tras esta decisión, por parte del juzgado se le requirió a la entidad bancaria para que aportara la oportuna liquidación de la deuda, una vez detraídas las cantidades devengadas por los conceptos declarados nulos por abusivos, una devolución que no se llegó a producir a pesar de que el banco fue apercibido con la posibilidad de la apertura de actuaciones sancionadoras.

Según asegura el juez, las alegaciones efectuadas por Caixabank revelan, sin lugar a dudas, que la acreedora ha percibido extrajudicialmente sumas superiores a las reclamadas en el presente procedimiento monitorio teniendo presente la declaración de abusividad de las cláusulas contractuales realizada. Sin embargo, agrega, ha hecho caso omiso a los requerimientos judiciales para que consignara y devolviera las sumas indebidamente percibidas y reclamadas.

Para el juez, “esta conducta por parte de una entidad de crédito sobre un consumidor, recordemos parte débil en el proceso contractual bancario, constituye un abuso manifiesto de Derecho” y “un comportamiento que conculca palmariamente las exigencias de la buena fe procesal”.

En cuanto a la valoración de la sanción económica a imponer, el juez tiene en consideración que el litigio asciende a una cuantía de 15.776,47 euros, de modo que la sanción debe oscilar entre 180 € como mínimo y 5.258,82 como máximo.

Al respecto, el juez valora el hecho de que se trata de una entidad bancaria de considerable envergadura a nivel mundial, un banco consolidado en el sector y experto en materia jurídica y financiara, mientras que la demandada es una consumidora o usuaria a quien se le aplicaron condiciones generales de contratación declaradas abusivas por este juzgado, a la que se le han causado unos perjuicios económicos evidentes durante su aplicación.

La entidad, según la resolución judicial, ha mantenido una contumaz actitud a fin de devolver lo indebidamente percibido de la parte adversa a pesar de habérsele ofrecido hasta en dos ocasiones dicha oportunidad. Por tanto, para el juez, la conducta de Caixabank “es de una entidad verdaderamente grave y merece una sanción en su más dura expresión”.

El Tribunal Supremo reconoce que una empresa disuelta mantiene su personalidad jurídica ante la reclamación de deudas pendientes.

Capacidad para ser parte de la sociedad de capital disuelta y liquidada, después de la cancelación de todos sus asientos registrales. La inscripción de la escritura de extinción de una sociedad conlleva la pérdida de la personalidad jurídica pero la conserva frente a reclamaciones pendientes

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal ha resuelto un recurso de casación dimanante de un procedimiento en el que se planteaba si la sociedad de capital disuelta y liquidada, una vez cancelados los asientos registrales, tiene o no capacidad para ser parte en el proceso. 

La sentencia, de fecha 24 de Mayo de 2017, y de la que es ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, estima el recurso de casación y unifica la doctrina de la sala, al existir sentencias con pronunciamientos contradictorios ─por una parte las sentencias 979/2011 de 27 de diciembre y la 220/2013 de 20 de marzo que reconocen la capacidad para ser parte por entender que pervive su personalidad jurídica, y por otra la 503/2012 de 25 de julio que considera que la cancelación de los asientos registrales señala el momento de la extinción de la personalidad social, por lo que no cabe demandar a una sociedad que carece de personalidad jurídica sin pretender al mismo tiempo que la recobre─. 

El Pleno de la Sala, en línea con lo mantenido por la Dirección General de los Registros y el Notariado, sostiene que, aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de las reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. 

Y concluye que, a los meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. 

Sentencia Civil 24 de Mayo de 2017

La ausencia de la puesta a disposición de los socios del informe de auditoría implica un vicio de nulidad de la junta para la aprobación de las cuentas anuales.

Reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, (Resolución de 24 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra a practicar el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil), se pronuncia sobre la cuestión de si puede el registrador Mercantil practicar el depósito de cuentas de una sociedad si el acuerdo de aprobación se ha adoptado por la junta general sin que en el momento de convocatoria y celebración de la misma estuviese a disposición de los socios el informe de auditoría exigido por la ley. 

El Registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra denegó la práctica del depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de la entidad recurrente que había celebrado la junta para la aprobación de las cuentas sin que se hubiese elaborado el informe de auditoría solicitado por el socio minoritario, informe que el auditor entregó a la sociedad meses después de la celebración de la junta y que se unió a las cuentas objeto de depósito. El Registrador resolvió no practicar el depósito porque el informe de auditoría es un documento que debe estar a disposición de los socios desde la convocatoria de la junta, y siendo universal desde su celebración. 

El centro directivo repasa sus anteriores pronunciamientos sobre la trascendencia que el derecho de información tiene en el ámbito de la regularidad de los acuerdos adoptados por una junta general, y en ellos resuelve que el derecho de información de los accionistas o socios en cuanto unitario determina que la ausencia o falta de alguno de los requerimientos que debe comprender la convocatoria afecta a la totalidad. 

Sin perjuicio de lo anterior, el centro directivo también recuerda que en ocasiones ha mitigado tan rigurosa doctrina siempre que los defectos formales por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio, y que en definitiva son las circunstancias concurrentes las que deben de permitir determinar si el derecho de información de los socios ha sido o no cumplimentado en términos tales que los derechos individuales de los socios hayan recibido el trato previsto en la Ley. Pero esa mitigación en este supuesto no es posible porque la ausencia total y absoluta de la puesta a disposición de los socios del informe de auditoría exigido por ley implica una contravención frontal de la previsión legal contenida en el artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital sin que el hecho de no poner a disposición de los socios el informe de auditoría exigido por razón de su inexistencia al no estar elaborado en el momento de celebración de la Junta pueda modificar dicha conclusión. 

Desestima igualmente el argumento empleado por la entidad de que el porcentaje de presencia y votación en la junta era muy cualificado, puesto que dicho argumento, considerado en sí mismo, llevaría a la conclusión de que en sociedades con mayorías cualificadas estables los requisitos de protección de las minorías podrían ser sistemáticamente soslayados. Y como pone de relieve el Tribunal Supremo, por ejemplo en su Sentencia de 13 de diciembre de 2012, el derecho de información si bien puede revestir un carácter instrumental del de voto, tiene carácter autónomo por cuanto corresponde al socio incluso si no tiene intención de acudir a la junta y votar. 

Resolución de 24 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado

Un juzgado de Jaén decreta la nulidad de una cláusula suelo a una empresa.

La sentencia afirma que la cláusula es contraria al principio de buena fe que genera una legítima expectativa en el contrato entre las partes y que sirve para modelar el contenido del contrato.

El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén ha dictado sentencia firme declarando la nulidad de una cláusula suelo concedida por una entidad financiera a una empresa. En la sentencia se considera acreditado que la entidad financiera no ha probado que la hipoteca fuera negociada y que las condiciones no fueran predispuestas por la entidad financiera y considera que, aunque se trate de un adherente no consumidor, es decir, una empresa, cabe el control jurisdiccional de la cláusula.

En este sentido, reconoce que no cabe el control cualificado o control de transparencia que exige que las cláusulas ofrezcan suficiente información para que el consumidor pueda conocer la onerosidad que para él supone el contrato celebrado, pero sí es posible el control de inclusión y también su examen al amparo de la legislación civil y mercantil y por lo tanto bajo el prisma de la buena fe que proclaman tanto el artículo 1258 del Código Civil como el artículo 57 del Código de Comercio.

Según se recoge en la sentencia, dicha cláusula suelo se insertó en una escritura de préstamo hipotecario de 28 de diciembre de 1999 en la que Caja Rural de Jaén como prestamista concedía a la mercantil un préstamo a interés variable del tipo referencial más un diferencial del 1,50%. La cláusula suelo era, literalmente, del siguiente tenor: “No obstante la variación que aquí se pacta para el tipo de interés inicial, en ningún caso el tipo de interés aplicable al préstamo no podrá ser superior al dieciséis por ciento ni inferior al cuatro por ciento”.

En el caso concreto en la sentencia se sostiene que la cláusula en cuestión no supera el control de inclusión porque no expresa con claridad que no se contrata a un tipo de interés variable sino a un interés a tipo fijo mínimo y variable al alza con un techo, y se insiste en que la redacción del clausulado no es clara, es extensa, y utiliza muchas fórmulas de difícil comprensión.

También se afirma que la cláusula es contraria al principio de buena fe que genera una legítima expectativa en el contrato entre las partes y que sirve para modelar el contenido del contrato, considerando que impera el principio de la buena fe frente a las cláusulas abusivas, sea o no consumidor el adherente. En este caso la cláusula origina un desequilibrio notable entre los derechos y obligaciones de las partes fijados en el contrato (sobre todo si se observa una fijación de un techo del 16%, muy alejada del suelo del 4%), y afecta al objeto principal del contrato, al precio, frustrando las legítimas expectativas de los prestatarios que lo firman con la convicción que un préstamo a interés variable cuando es un préstamo a un interés fijo mínimo, extremo que hubiera sido determinante de la contratación por la parte actora.

SENTENCIA J. Pª INSTANCIA 6 JAEN 4 NOV 16

No hay caducidad ni prescripción en la comprobación e investigación de una situación tributaria.

No obstante en la sentencia se ha incorporado VOTO PARTICULAR, al amparo de lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con el artículo 205 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, formulado por el magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Jose Navarro Sanchis a la sentencia pronunciada en el recurso de casación nº 3421/2015.

El Tribunal Supremo en la reciente sentencia (Tribunal Supremo Num. Res. 2744/2016 - Num. Rec. 3421/2015 - 22-12-2016), determina que lo único que prescribe es el derecho de la administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, pues la comprobación e investigación de la situación tributaria, aunque necesaria para liquidar la deuda tributaria, no está sometida a plazo de prescripción o caducidad alguno

Se establece que estamos ante una potestad administrativa puesta al servicio de la Administración para poder liquidar un tributo, no sometiéndose a plazo el ejercicio de las potestades de comprobación e investigación, no siendo incluido por el artículo 66 de la LGT dentro de los derechos de la Administración llamados a prescribir.

Así pues, el derecho a comprobar e investigar no prescribe, y la Administración puede usar dichas facultades para liquidar periodos no prescritos, pudiendo por ello comprobar e investigar operaciones realizadas en periodos que sí lo están, pero que sigan produciendo efectos.

En consecuencia, puede declararse en fraude de ley una operación realizada en un ejercicio prescrito si fruto de dicha operación se producen efectos tributarios en ejercicios no prescritos.

En relación a todo esto, el Tribunal supremo concreta que lo que se pretende es evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó frente a ella, pues ello equivaldría a consagrar en el ordenamiento tributario una suerte de principio de “igualdad fuera de la ley”, “igualdad en la ilegalidad” o “igualdad contra la ley”.

Sentencia TS

Hay que señalar no obstante que en dicha sentencia se ha incorporado un voto particular que por su interés reproducimos: 

VOTO PARTICULAR que, al amparo de lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con el artículo 205 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , formula el magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Jose Navarro Sanchis a la sentencia pronunciada en el recurso de casación nº 3421/2015, promovido por la entidad mercantil ARROW-IBERIA ELECTRONICA S.L.

Por medio de este voto particular, que formulo con pleno respeto hacia la posición mayoritaria de la Sala, expreso mi disensión con el fallo de la sentencia recaída en este asunto y con la fundamentación jurídica que conduce a él, contenida en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero.

Nada habría sido más fácil y más coherente con mi postura en este asunto que haberme remitido in toto a las que considero acertadas y esclarecedoras reflexiones contenidas en el voto particular formulado por el Magistrado Excmo. Sr. D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco a la sentencia de 5 de febrero de 2015, dictada en el recurso de casación nº 4075/2013, el cual ha sido luego reproducido, por remisión, en otras posteriores sustancialmente idénticas.

Sin embargo, la versión que esta sentencia ofrece sobre la doctrina general permisiva que abrió la mencionada sentencia de 5 de febrero de 2015 en lo relativo a la imprescriptibilidad de la comprobación fiscal de actos o negocios celebrados en ejercicios prescritos, es puramente sintética, basada en la remisión extractada a lo que entonces se dijo en la primera. Siendo ello así, carece de sentido lógico que mi voto fuera también una mera remisión a lo que el mencionado magistrado, que no concurrió a la votación de este asunto, señalara en todas esas sentencias precedentes. Además, sobre el problema jurídico fundamental que, en lo relativo a la prescripción, late en esta materia -bajo la vigencia del artículo 66 de la Ley General Tributaria en la redacción aplicable al caso- puede afirmarse que ya se ha dicho todo, pero no todos lo hemos dicho.

Mi discrepancia con lo razonado en el fundamento tercero es de orden sustantivo, porque considero que no cabe, por razones de seguridad jurídica, la declaración de fraude de ley de actos, negocios u operaciones celebrados no sólo en periodos ya afectados irremediablemente por la prescripción extintiva, sino distintos en el tiempo a aquellos que constituyen el objeto de la regularización.

La disensión con el fundamento segundo es una consecuencia lógica inevitable de la anterior. En el razonamiento de la sentencia vertido en dicho fundamento - del que no es un aspecto irrelevante el orden en que se examinan las cuestiones suscitadas- se indica que "...con carácter previo al examen de los motivos del recurso, debemos analizar la concurrencia en este caso de los elementos configuradores del fraude de ley...", análisis que culmina con la apreciación de que "...en el caso enjuiciado, la reestructuración del Grupo Arrow en España se considera realizada en fraude de ley...".

El orden seguido por la sentencia es perturbador, al condicionar dialécticamente la solución finalmente adoptada. Así, antes de analizarse si la sentencia vulneró los preceptos relativos a la prescripción, formalmente invocados por la mercantil recurrente en su primer motivo de casación, que debía ser de examen preferente (el artículo 64 de la LGT de 1963, vigente para el ejercicio 1997 en que se produjeron los negocios que la mayoría de la Sala reputa fraudulentos, en relación con el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 CE), la sentencia ya toma partido, pronunciándose sobre la cuestión de fondo, esto es, sobre si unos negocios jurídicos se celebraron o no fraudulentamente en dicho año 1997, lo que no hace sino prejuzgar el primer motivo antes de comenzar a abordarlo.

Dicho en otras palabras, se reputa correcto el ejercicio de una potestad antes de dilucidar si era posible ejercitarla o no ratione temporis.

Quiere ello decir que tal opción sistemática encierra una especie de petición de principio o círculo vicioso, puesto que antes de decidir si la Administración tributaria obró en el ejercicio de una potestad aún viva, esto es, que no había decaído abatida por la prescripción, se decide, con prejuicio para resolver tal capital cuestión, que su ejercicio fue materialmente correcto, dejando sin espacio vital el ámbito del primer motivo de casación formalizado. Se presupone, pues, que no hay prescripción antes de acometer el análisis del concreto motivo en que tal cuestión se alegó, con denuncia de la infracción de las normas pertinentes, lo que equivale a prejuzgar y predeterminar lo que se va a decidir al respecto.

2) Las razones de mi discrepancia con el tratamiento dado al primer motivo de casación, el que versa sobre la prescripción y se remite a lo declarado en la repetida sentencia de 5 de febrero de 2015 a la que parcialmente hace referencia, son de un orden más sustantivo y material, pues afectan al núcleo mismo de lo examinado y revelan, es de decir, un desacuerdo de más hondo calado con lo declarado.

Me centraré para ello en tres concretos puntos del razonamiento expuesto, pues en lo demás resulta pertinente acogerme a lo luminosamente escrito en el voto particular mencionado más arriba, opuesto a la mayoría en la sentencia de 5 de febrero de 2015.

a) Resulta inexplicado, de forma incomprensible, el cambio de criterio jurisprudencial que experimentó la Sala, una verdadera mutación, entre el primeramente establecido en la sentencia de 4 de julio de 2014 (recurso de casación nº 581/2013, asunto Hewlett-Packard) y el que arranca de la tan citada sentencia de 5 de febrero de 2015, que supuso un cambio de rumbo diametral sobre su precedente, del que ésta ahora dictada es heredera.

Hemos de recordar que la sentencia de 4 de julio de 2014 desestimó el recurso de casación entablado por la Administración del Estado contra la sentencia de la Audiencia Nacional (Sección Segunda) de 24 de enero de 2013, por considerar atinada la tesis sostenida en ella sobre la prescripción y sus límites a la comprobación, dada la prescripción extintiva acaecida, obstativa del intento de la Administración de examinar negocios jurídicos celebrados en ejercicios prescritos. Tal sentencia, adoptada por unanimidad, fruto pues de un consenso alcanzado sin límites ni objeciones, indica lo siguiente:

"...La tesis sostenida por el Abogado del Estado permitiría reabrir en cualquier momento, de manera indirecta y sin limitación temporal alguna, la comprobación de operaciones realizadas en ejercicios prescritos -y cuyos datos y magnitudes han adquirido firmeza- para alterar su régimen tributario, al margen del más elemental principio de seguridad jurídica y en abierta contradicción con el instituto de la prescripción y de sus efectos propios...".

No obstante la rotundidad que evocan sus palabras, ese invocado "elemental principio de seguridad jurídica", piedra angular de aquélla decisión, al que directamente alude el pasaje transcrito, y esa "abierta contradicción con el instituto de la prescripción y sus efectos propios", no perduraron en el tiempo, puesto que el enfoque dado a la cuestión en la serie que encabeza la sentencia de 5 de febrero de 2015 y las que posteriormente la secundan no sólo se aparta de la doctrina previa, sino que adopta la solución justamente antagónica, situada en las antípodas de aquélla.

Sin embargo, la única razón ofrecida como sustento de ese giro copernicano es ciertamente magra y se condensa en la expresión : "...el derecho a comprobar e investigar no prescribe y que la Administración puede usar dichas facultades para liquidar periodos no prescritos, pudiendo para ello comprobar e investigar operaciones realizadas en periodos que sí lo están, pero que sigan produciendo efectos. Consecuentemente, con superación del criterio mantenido en la sentencia de 4 de julio de 2014 (casa. 581/2013 ), puede declararse en fraude de ley una operación realizada en ejercicio prescrito si fruto de dicha operación se producen efectos tributarios en ejercicios no prescritos..." (el subrayado es del voto particular).

b) No cabe concebir la existencia de potestades administrativas imprescriptibles, ilimitadas o exentas en su ejercicio del debido y plenario control jurisdiccional. Como muy bien señala el voto particular que inspira en buena parte éste que suscribo, no está sólo en juego el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución, encauzado a través del régimen legal de la prescripción ( artículos 64 y concordantes de la LGT de 1963 y, en la norma vigente, artículos 66 y siguientes de la LGT de 2003), sino también el de tutela judicial efectiva, si se tiene en cuenta que el recrudecimiento de las potestades de comprobación que el Tribunal Supremo apodera como virtualmente ilimitadas en el tiempo ensancha su esfera a costa de los derechos y garantías del contribuyente, así como debilita paralelamente las posibilidades de reacción frente a ellas por parte del comprobado, agravándose con el transcurso del tiempo. Piénsese, por ejemplo, en el limitado deber legal de mantenimiento en el tiempo de los libros, registros y documentos fiscales, que podrían hacer prueba frente de los hechos constatados por la Administración.

Además de ello -y pese a su consagración en la reforma de la Ley General Tributaria operada por la Ley 34/2015- considero errónea la afirmación que contiene la sentencia de que el derecho a comprobar e investigar no prescribe nunca: primero, porque no se trata de un derecho, impensable en la Administración, a pesar a la dicción legal, sino de una potestad, que es algo diferente; segundo, porque la potestad de comprobar no tiene existencia propia ni finalidad autónoma, sino que es instrumental de la de determinar la deuda mediante liquidación, a cuyo resultado propende, y de la que resulta inescindible, pues se comprueba para liquidar y ésta facultad sí se somete al régimen de la prescripción, que igualmente debe afectar a aquélla; finalmente, porque es obvio que las potestades no prescriben en el sentido de que la ley las mantiene incólumes, pero sí lo hace su concreto ejercicio respecto de sujetos y objetos de comprobación, que es lo que aquí se dilucida, en tanto está afectado por el transcurso del tiempo, con los requisitos que la ley regula.

c) Por último, es preciso aludir a otra fuente de discrepancia, no precisamente la menor. Se trata de la afirmación con que se culmina la motivación de la tesis principal de que "...lo que se pretende es evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó frente a ella, pues ello equivaldría a consagrar en el ordenamiento tributario una suerte de principio de "igualdad fuera de la ley", "igualdad en la ilegalidad" o "igualdad contra la ley", proscrito por el Tribunal Constitucional en, entre otras, la siguientes sentencias 88/2003, de 19 de mayo y 181/2006, de 19 junio ".

También en este punto me remito al voto particular al que he hecho constante alusión. Añadiré, por mi parte, que esa tesis adolece de ciertas flaquezas argumentales: la primera, que si ponemos a la legalidad frente a frente con la seguridad jurídica, la institución misma de la prescripción perdería por completo su razón de ser, porque no habría límite alguno a partir del cual el valor de la seguridad adquiriese la condición de prevalente; la segunda, que el propio ordenamiento nos ofrece la pauta para cerrar definitivamente los conflictos jurídicos por el transcurso del tiempo, ofreciendo la posibilidad de la prescripción extintiva de derechos y acciones, de suerte que la ley no sólo opta por otorgar prioridad a la seguridad jurídica frente a la legalidad -incluso frente a la justicia, que es valor superior a ésta-, sino que excepcionalmente aborda la posibilidad de invertir esa concordancia a través de instituciones sometidas a estrictas condiciones de utilización -la revisión de los actos firmes y consentidos, el recurso de revisión, etc.-; por último, porque la teoría expuesta alberga en su seno un sofisma, dado que sólo es dable conocer si un acto, negocio u operación es legal o no cuando hemos franqueado previamente la puerta de la comprobación que la aparición de la prescripción cerró antes.

Ello significa, en suma, que la tensión o conflicto entre legalidad y seguridad jurídica que la sentencia opone como realidades antagónicas o inconciliables es más aparente que real, puesto que cuando la prescripción aparece no puede hablarse con rigor de actos legales o no, ya que la extinción del ejercicio de la potestad impide verificarlo.

Resumen de todo lo expuesto es que, a mi juicio, debió dictarse una sentencia estimatoria del recurso de casación deducido por ARROW-IBERIA ELECTRONICA S.L,, por lo que debió casarse y anularse la sentencia impugnada, al haber prescrito ya la potestad administrativa para determinar las liquidaciones impugnadas con fundamento en el carácter fraudulento de negocios celebrados en ejercicios afectados por la prescripción.

Madrid, misma fecha de la sentencia de la que se disiente.

Francisco Jose Navarro Sanchis