El 4 de Diciembre se ha publicado la ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades
de Capital para la mejora del gobierno corporativo.
Tanto desde una perspectiva económica
como jurídica, el gobierno corporativo de las sociedades viene adquiriendo en los
últimos años una transcendencia tal que se ha incorporado, con carácter estructural y
permanente, a la agenda regulatoria de las autoridades y a los planes estratégicos
de actuación de las instituciones privadas. A su vez, el conjunto de materias o áreas que
es objeto de reflexión a la luz de los principios de buen gobierno corporativo se amplía
progresivamente. Así, si en origen el gobierno corporativo se centraba en el estudio
del consejo de administración y en las posibles soluciones a los problemas de agencia y
de información asimétrica de las sociedades mercantiles, en la actualidad, junto con
estas cuestiones, se analizan pormenorizadamente otras como las relativas a las
retribuciones y profesionalización de administradores y directivos.
Este creciente interés por el buen
gobierno corporativo se fundamenta en dos pilares principales. Por una parte, el
convencimiento generalizado de la utilidad de este tipo de prácticas empresariales. Los agentes
económicos y sociales reconocen el valor de una gestión adecuada y transparente de las
sociedades, y muy especialmente, de las sociedades cotizadas, cuantificando el
impacto de contar con este tipo de medidas y procedimientos, y adoptando sus
criterios de inversión en función de los resultados de este análisis. Desde este punto de
vista, el buen gobierno corporativo es un factor esencial para la generación de valor en
la empresa, la mejora de la eficiencia económica y el refuerzo de la confianza de los
inversores.
Por otra parte, los líderes de la Unión
Europea y del G-20 coinciden en señalar que la complejidad en la estructura de gobierno
corporativo de determinadas entidades, así como su falta de transparencia e
incapacidad para determinar eficazmente la cadena de responsabilidad dentro de la
organización, se encuentran entre las causas indirectas y subyacentes de la reciente crisis
financiera. Efectivamente, tanto entidades financieras como empresas de carácter no financiero
se han visto afectadas por la asunción imprudente de riesgos, por el diseño de
sistemas de retribución inapropiados, así como por la deficiente composición de los
órganos de dirección y administración. En consecuencia, el gobierno corporativo ha
vivido un renovado impulso. Así se plasmó en la declaración de Pittsburgh de septiembre
de 2009 o en la publicación en el año 2011 del Libro Verde para analizar la eficacia de
la regulación no vinculante sobre gobierno corporativo por parte de la Comisión
Europea, que dejaba la puerta abierta a una mayor regulación sobre gobierno corporativo en
normas de carácter vinculante.
España ha compartido históricamente el
convencimiento de la importancia de que las sociedades y, especialmente las
cotizadas y las entidades financieras, cuenten con un buen gobierno corporativo. Así lo
demuestra el impulso de la creación en 1997, 2003 y 2006 de grupos de expertos de carácter
técnico para estudiar el funcionamiento de las sociedades cotizadas y elaborar
propuestas de criterios, recomendaciones y normas que mejorasen los estándares de gobierno
corporativo en nuestro país.
Así, en 1998 vio la luz el llamado Informe Olivencia, resultado
de los trabajos de la Comisión especial para el estudio de un código ético de los
consejos de administración de las sociedades y que sirvió de base para la elaboración del
primer Código de buen gobierno de nuestro país; en 2003, la Comisión especial para la
transparencia y seguridad de los mercados financieros y sociedades cotizadas
elaboró el conocido Informe Aldama, modificando el código anterior y añadiendo nuevas
recomendaciones. Finalmente, en 2006 se creó un Grupo de Trabajo Especial para armonizar
y actualizar, en línea con las tendencias europeas, el contenido del Código de
buen gobierno, dando lugar al Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades
Cotizadas hasta ahora vigente.
Por otra parte, nuestro país no ha sido
ajeno al debate sobre la conveniencia de emplear recomendaciones de carácter no
vinculante, basadas en el principio de «cumplir o explicar», como principal medida para
promover el buen gobierno o, alternativamente, usar el carácter preceptivo de las
normas jurídicas. De esta forma, junto con los códigos antes mencionados, el legislador ha
venido también adaptando el ordenamiento jurídico en aquellas áreas de la regulación
societaria que han merecido una intervención de naturaleza imperativa. En este sentido
hay que señalar la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del
Sistema Financiero, que modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y
por la que se obligó a las sociedades cotizadas a contar con un Comité de Auditoría; o la
Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de
julio, del Mercado de Valores, y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre,
con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, que
obligó a estas sociedades a contar con los reglamentos de la junta general y
del consejo de administración respectivamente.
Posteriormente, destaca la Ley
25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital
y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de
los accionistas de sociedades cotizadas. También hay que mencionar los avances que
introdujo la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en materia de transparencia
de los sistemas retributivos y la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, por la que
se determinan el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo,
del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de información de las
sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan
valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores.
Por último, y haciendo especial
referencia al ámbito financiero, los compromisos adquiridos por España en el contexto del
Memorando de Entendimiento sobre condiciones de Política Sectorial Financiera, de 23
de julio de 2012, también han supuesto un importante avance en lo que al gobierno
corporativo de las entidades financieras se refiere. Podemos citar aquí el Real
Decreto 256/2013, de 12 de abril, por el que se incorporan a la normativa de las
entidades de crédito los criterios de la Autoridad Bancaria Europea sobre la evaluación de la
adecuación de los miembros del órgano de administración; la Ley 26/2013, de 27 de
diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, que dedica especial atención
al gobierno corporativo de estas entidades; o la reciente Ley 10/2014, de 26 de junio, de
ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.
El antecedente directo de esta Ley se
encuentra en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013, por el
que se crea una Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo, para proponer
las iniciativas y las reformas normativas que se consideren adecuadas para garantizar el
buen gobierno de las empresas, y para prestar apoyo y asesoramiento a la Comisión
Nacional del Mercado de Valores en la modificación del Código Unificado de Buen Gobierno de
las Sociedades Cotizadas. El objetivo final de estos trabajos, tal y como indica el
acuerdo, fue velar por el adecuado funcionamiento de los órganos de gobierno y administración
de las empresas españolas para conducirlas a las máximas cotas de competitividad;
generar confianza y transparencia para los accionistas e inversores nacionales y
extranjeros; mejorar el control interno y la responsabilidad corporativa de las
empresas españolas y asegurar la adecuada segregación de funciones, deberes y
responsabilidades en las empresas, desde una perspectiva de máxima profesionalidad y
rigor.
La citada Comisión estaba compuesta por
la Presidenta y la Vicepresidenta de la Comisión Nacional del Mercado de
Valores, por representantes del Ministerio de Economía y Competitividad y del
Ministerio de Justicia y por representantes del sector privado, y presentó su informe el 14 de
octubre de 2013.
Sobre la base del citado informe y
respetando la práctica totalidad de sus recomendaciones se ha elaborado esta
norma.
Las modificaciones del Texto Refundido
de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010,
de 2 de julio, que aquí se contienen pueden agruparse en dos categorías: las que se
refieren a la junta general de accionistas y las que tienen que ver con el consejo de
administración.
A) Junta General de Accionistas.
Comenzando por las modificaciones
relativas a la junta general de accionistas, se pretende con carácter general reforzar
su papel y abrir cauces para fomentar la participación accionarial. A estos
efectos, se extiende expresamente la posibilidad de la junta de impartir instrucciones en
materias de gestión a todas las sociedades de capital, manteniendo en todo caso la previsión de
que los estatutos puedan limitarla. Asimismo, se amplían las competencias de la junta
general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones
societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones
estructurales.
En lo que respecta a los llamados
derechos de minoría en las sociedades cotizadas, se entiende conveniente rebajar el
umbral necesario para que los accionistas puedan ejercer sus derechos hasta el tres por
ciento del capital social y se establece en mil el número máximo de acciones que los
estatutos podrán exigir para asistir a la junta general
Siguiendo con la participación de los
accionistas en la junta general, la reforma trata de garantizar que los accionistas se
pronuncien de forma separada sobre el nombramiento, la reelección o la
separación de administradores y las modificaciones estatutarias, y que puedan
emitir de forma diferenciada su voto. Además, se reforma el tratamiento
jurídico de los conflictos de interés que en adelante pivotará sobre estos dos
elementos: el primero consiste en establecer una cláusula específica de
prohibición de derecho de voto en los casos más graves de conflicto de interés,
para lo cual se propone generalizar a las sociedades anónimas la norma
actualmente prevista para las sociedades de responsabilidad limitada. El
segundo se refiere al establecimiento de una presunción de infracción del interés social en los
casos en que el acuerdo social haya sido adoptado con el voto determinante del socio o de los
socios incursos en un conflicto de interés.
Otros aspectos relevantes en el
funcionamiento de la junta general son los de su convocatoria y la adopción de acuerdos.
En este sentido, la Ley modifica la normativa vigente para clarificar la información a
publicar en relación con las propuestas de acuerdo y establece de forma expresa
que el criterio de cómputo de la mayoría necesaria para la válida adopción de un acuerdo por la
junta general es la mayoría simple, despejando así de forma definitiva las
dudas interpretativas que este artículo había suscitado en la práctica.
Un aspecto fundamental para el buen
funcionamiento de las empresas y para el adecuado equilibrio entre sus órganos de
gobierno es la regulación del derecho de información de los accionistas. Si bien
el régimen actual para el ejercicio de este derecho es, con carácter general, adecuado,
resulta sin embargo conveniente diferenciar entre las consecuencias jurídicas de las distintas
modalidades de este derecho, así como modular su ejercicio atendiendo al marco de la
buena fe. Además, y para el caso de las sociedades cotizadas, se extiende el plazo en el
que los accionistas pueden ejercitar el derecho de información previo a la junta general
hasta cinco días antes de su celebración.
Por lo que se refiere al régimen
jurídico de la impugnación de los acuerdos sociales, se han ponderado las exigencias
derivadas de la eficiencia empresarial con las derivadas de la protección de las minorías y la
seguridad del tráfico jurídico. En consecuencia, se adoptan ciertas cautelas en materia de
vicios formales poco relevantes y de legitimación, para evitar los abusos que en la
práctica puedan producirse.
Al mismo tiempo, se unifican todos los
casos de impugnación bajo un régimen general de anulación para el que se prevé un
plazo de caducidad de un año. La única excepción son los acuerdos contrarios al orden
público, que se reputan imprescriptibles. En el caso de las sociedades cotizadas, el plazo de
caducidad se reduce a tres meses para que la eficacia y agilidad especialmente
requeridas en la gestión de estas sociedades no se vean afectadas.
En lo que respecta a la legitimación y
con el objetivo de evitar situaciones de abuso de derecho, solo estarán legitimados
para impugnar los accionistas que reúnan una participación de minoría del 1 por
ciento para las sociedades no cotizadas y del 0,1 por ciento para las cotizadas. No obstante,
la Ley permite que los estatutos sociales reduzcan estos umbrales y además amplía el
concepto de interés social, de forma que en adelante se entenderá que se ha lesionado el
interés social cuando el acuerdo se impone de manera abusiva por la mayoría.
B) Consejo de Administración.
La experiencia adquirida en los últimos
años ha demostrado la importancia que un consejo de administración bien
gestionado tiene para las empresas y, muy especialmente, para las sociedades cotizadas. Se hace
necesario por tanto regular ciertos aspectos a los cuales se viene otorgando cada vez mayor
relevancia, como son, por ejemplo, la transparencia en los órganos de
gobierno, el tratamiento equitativo de todos los accionistas, la gestión de los riesgos o
la independencia, participación y profesionalización de los consejeros.
A estos efectos, junto a una
tipificación más precisa de los deberes de diligencia y lealtad y de los procedimientos que se
deberían seguir en caso de conflicto de interés, la Ley atribuye al consejo de
administración como facultades indelegables aquellas decisiones que se
corresponden con el núcleo esencial de la gestión y supervisión. Asimismo, se establece
que el consejo de administración deberá reunirse, al menos, una vez al
trimestre, con la finalidad de que mantenga una presencia constante en la vida de
la sociedad.
Por otro lado, se incorporan una serie
de medidas dirigidas a contribuir al correcto funcionamiento del consejo. Así, se
establece la obligación de los consejeros de asistir personalmente a las sesiones del consejo
y, para evitar que se pueda debilitar la capacidad efectiva de ejercicio de las
facultades de supervisión, se regula que, en caso de representación para la asistencia a
un consejo, los consejeros no ejecutivos sólo podrán delegar en otro consejero no
ejecutivo. Además se garantiza que todos los consejeros recibirán con antelación
suficiente el orden del día de la reunión y la información necesaria para la
deliberación y la adopción de acuerdos.
La composición del consejo de
administración de las sociedades cotizadas ha sido una de las cuestiones más estudiadas por
los expertos en gobierno corporativo. A este respecto dos son las novedades que se
prevén en la figura del presidente: se contemplan de forma expresa sus funciones
(ampliables por los estatutos y el reglamento del consejo) y se establece que, cuando el presidente
tenga la condición de consejero ejecutivo, el consejo de administración deberá nombrar
necesariamente un consejero coordinador entre los consejeros independientes que
ejerza de contrapeso. Además, se regulan las funciones del secretario del consejo de
administración, se definen las distintas categorías de consejeros, hasta ahora reguladas
mediante orden ministerial, y se limita el periodo máximo de mandato de éstos, que no debe
exceder de cuatro años, frente a los seis que, con carácter general, se establecían
previamente.
Por otro lado, se prevé la posibilidad
de que el consejo de administración pueda constituir comisiones especializadas,
siendo obligatoria la existencia de una comisión de auditoría y de una, o dos comisiones
separadas, de nombramientos y retribuciones. En ambos casos, las comisiones estarán
compuestas únicamente por consejeros no ejecutivos, recayendo siempre la
presidencia en un consejero independiente.
Una novedad especialmente relevante es
la regulación de las remuneraciones de los administradores. Distintos organismos
internacionales han destacado la creciente preocupación por que las remuneraciones
de los administradores reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa y estén
correctamente alineadas con el interés de la sociedad y sus accionistas.
Para ello y en primer lugar, la Ley
obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los
administradores por sus funciones de gestión y decisión,con especial referencia al régimen
retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas
disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital
Por lo que se refiere a las sociedades
cotizadas, se someterá a la junta general de accionistas la aprobación de la política
de remuneraciones, que tendrá carácter plurianual, como punto separado del orden del día.
En el marco de dicha política de remuneraciones, corresponde al consejo de administración
fijar la remuneración de cada uno de los consejeros. De esta forma se garantiza
que sea la junta general de accionistas la que retenga el control sobre las
retribuciones, incluyendo los distintos componentes retributivos contemplados, los
parámetros para la fijación de la remuneración y los términos y condiciones principales de
los contratos.
Finalmente, se ha considerado oportuno
incluir un régimen transitorio para aquellas novedades de mayor relevancia y que
puedan requerir cambios estatutarios u organizativos; y se ha modificado la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para atribuir a la Comisión Nacional del
Mercado de Valores las competencias necesariaspara llevar a cabo la supervisión de
algunas de las cuestiones que se introducen o se modifican en esta Ley y que resultan de aplicación a las sociedades
cotizadas.
