En continuación al comentario del informe que el CGPJ ha remitido al Ejecutivo su informe al Anteproyecto de Ley Orgánica que reforma el Código Penal, nos vamos a detener en la valoración que se efectúa sobre la nueva regulación de las insolvencias punibles, volviendo a adjuntar el enlace de la página web del Consejo, junto con los votos particulares.
- Insolvencia punible.
Como a continuación se explicita con detalle, la sistemática seguida por el pre-legislador ha variado notablemente. El número primero del artículo 259.1 detalla una serie de comportamientos cuya relevancia penal se condiciona a que el sujeto activo se encuentre en una situación de insolvencia actual o inminente. Para una mejor comprensión de la naturaleza jurídica del precepto se transcribe íntegramente el contenido del tipo básico.
"1. Será castigado con una pena de uno a cuatro años y multa de
ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual
o inminente, realizare alguna de las siguientes conductas:
1.
Oculte, destruya, cause daños o realice cualquier otra actuación que no se ajuste
al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y que disminuya el
valor de elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado
incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.
2.
Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros
activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción
con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de
justificación económica o empresarial.
3.
Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su
coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan
de justificación económica.
4.
Simule créditos de terceros o reconocimiento de créditos ficticios.
5.
Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica
y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica
desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos
económicos.
6.
Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad o cometa
irregularidades que sean relevantes para comprensión de su situación patrimonial
o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros
contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la
comprensión de su situación patrimonial o financiera.
7. Oculte,
destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar
antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de
este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación
económica real del deudor.
8.
Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a
conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando
de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación
económica real del deudor.
9.
Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa
reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite
el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el
deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.
10.
Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción
grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que
sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual
se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial”.
Según reza el artículo 2.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante Ley Concursal), se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones. La insolvencia inminente es aquel estado en el que el deudor prevé que no podrá cumplir y regular y puntualmente sus obligaciones (artículo 2.3 de la Ley Concursal).
De conformidad con lo expuesto, que el deudor se encuentre en situación de insolvencia, presente o de futura inmediatez, es un requisito esencial para la aplicación el artículo 259.1, sin que sea preciso que el deudor haya sido declarado en situación de concurso o, siquiera, se haya presentado solicitud al respecto.
Ahora bien, siendo cierto que la conducta delictiva puede producirse en cuanto devenga la situación de insuficiencia patrimonial, el número cuatro del mencionado artículo añade una condición objetiva de perseguibilidad, al disponer que “Este delito solo será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado en situación de concurso”.
La primera observación que cabe formular se anuda a la determinación del sujeto activo que, a la vista de la redacción dada al artículo 259.1 y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Concursal, sólo puede ser el deudor. La delimitación subjetiva a que se ha hecho mención suscita cierta problemática en aquellos casos en que el deudor sea persona jurídica o, aun siendo persona física, las facultades de disposición y administración sean ejercidas por un tercero.
Ciertos comportamientos, tales como los previstos en los subapartados dos, tres, cuatro, cinco, seis y nueve podrían ser atribuidos a los administradores o representantes a que se refiere el artículo 31.1, en tanto que es la persona jurídica a quien, a efectos jurídicos, realiza a través aquéllos los actos de disposición, el reconocimiento de los créditos de terceros, la realización de negocios especulativos o el incumplimiento de los deberes contables que les vienen impuestos. Por ello, en virtud de lo dispuesto en el mentado artículo 31.1, sería atribuible la responsabilidad penal a los administradores o representantes a que se refiere el precepto.
Sin embargo, otros comportamientos de carácter eminentemente factual, como la destrucción o daño de elementos patrimoniales, libros contables o documentación empresarial, difícilmente podrían atribuirse a los administradores o representantes de acuerdo a lo dispuesto en el artículo objeto de cita. Esta reflexión aconseja ampliar el círculo de sujetos activos, de manera que también se incluyan como posibles autores a las personas antes indicadas.
Hecha la anterior consideración, procede analizar los diferentes supuestos a que se refieren los diez subapartados en que se desglosa el artículo 259.1. En el segundo inciso del subapartado uno debería suprimirse la frase “realice cualquier otra actuación que no se ajuste al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y que disminuya el valor de los elementos patrimoniales”, habida cuenta que en el subapartado diez ya se contempla, en términos sustancialmente coincidentes, ese comportamiento. También se propone sustituir la frase “habrían estado incluidos en la masa del concurso” por “deberían haber estado incluidos en la masa del concurso”.
Algunos de los supuestos contemplados en los restantes números están emparentados con las causas determinantes de la culpabilidad del concurso (artículo 164 de la Ley Concursal), tales como el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad (subapartado seis), la simulación de créditos de terceros o el reconocimiento de créditos ficticios (subapartado cuatro). Otros están referidos a la alteración, destrucción o alteración de libros y documentos (subapartado siete) y, con carácter residual (en el subapartado décimo) se penaliza la infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos, siempre que tal infracción dé lugar a una disminución del patrimonio del deudor o, en su caso, sirva para ocultar la situación económica real de éste último o su actividad empresarial. Resta por advertir, en lo que al número uno del artículo 259 se refiere, la repetición de los subapartados séptimo y octavo cuyo contenido es idéntico.
El numero dos prevé una agravación para aquellos casos en que la realización de las conductas analizadas originen la situación de insolvencia o, en su caso, la agraven. Esta previsión restringe notablemente el ámbito del tipo básico, hasta el extremo de ser inaplicable en buena parte de los supuestos a que se refieren los subapartados uno a diez, como a continuación se explicita.
Al ser necesario que el deudor se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente para que el tipo básico sea aplicable, como el subtipo agravado se fundamenta en el hecho de que las conductas descritas en los subapartados uno a diez sean causa de la insolvencia o de su agravación, el contorno del referido tipo básico queda reducido notablemente y, en consecuencia, sólo será de aplicación cuando la insolvencia no traiga causa de ninguno de los supuestos antedichos. Además, no debe pasar inadvertido que la simple concurrencia de alguna de las circunstancias descritas en los subapartados uno a diez conlleva de por sí el incremento de la insolvencia (por ejemplo, asunción de deudas indebidas, realización de actos de disposición, operaciones de venta o prestaciones de servicios por precio inferior al de adquisición o producción, etcétera) lo que supone que el tipo agravado se solape, en esos casos, con el tipo básico. Ante tal situación, se sugiere reflexionar sobre el alcance dado al subtipo agravado, de cara a evitar los inconvenientes que se han puesto de relieve.
En el apartado tres se prevé la punición por imprudencia, cuya aplicación sólo será posible respecto de aquellas conductas que no lleven aparejada una clara connotación intencional. Finalmente, en los apartados cinco y seis se recogen sendas prescripciones que coinciden con lo previsto en los apartados tres y cuatro del vigente artículo 260. Respecto de estos apartados únicamente se sugiere sustituir la referencia “proceso civil” por la de “proceso concursal”.
El artículo 259 bis recoge cuatro supuestos agravados. El subapartado uno toma en consideración el peligro de causar un perjuicio patrimonial relevante a una pluralidad de personas o de ponerlas en una grave situación económica. Como se ve, el elemento común a ambas conductas es la pluralidad de personas afectadas. Para la consumación del delito basta con la creación de un riesgo, en los términos indicados, sin necesidad de que se produzca el perjuicio efectivo.
El subapartado dos contempla el perjuicio concreto que se origine a un solo acreedor, que deberá ser superior a 600.000 euros, mientras que el subapartado tres toma en consideración la peculiar naturaleza de la Hacienda pública, estatal, autonómica, local o foral, y de la Seguridad Social, de manera que la agravación resultará de aplicación siempre que la mitad del importe de los créditos concursales corresponda a las entidades anteriormente citada.
La importancia de esas agravaciones es evidente (prisión de dos a seis años en el supuesto del artículo 259.1 y cuatro a ocho años (en el supuesto del artículo 259.2). No obstante, en este informe no se formulan objeciones al respecto, dado el elevado perjuicio material y efectivo que se origina a un concreto acreedor, en el supuesto contemplado en el número uno, y la especial protección que merece el patrimonio de las entidades a que se refiere el número dos.
Finalmente, en lo que a los delitos de insolvencia se refiere, el artículo 260 tipifica dos comportamientos diferenciados. El primero de ellos concierne al favorecimiento de acreedores cuando el deudor se halle en situación de insolvencia actual o inminente. Para que tal favorecimiento sea delictivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
a) Que el deudor se encuentre en
situación de insolvencia actual o inminente.
b) Que
realice un acto de disposición o contraiga obligaciones.
c)
Que la finalidad de los referidos actos sea la de pagar un crédito no exigible
o facilitar garantías a las que el acreedor no tenga derecho.
d) Que la operación carezca de
justificación económica o empresarial.
La finalidad del precepto no es otra que la de precaver la eficacia del futuro concurso, de manera que todos los acreedores sean tratados de acuerdo con lo previsto por la normativa concursal, sin que el deudor pueda favorecer, del modo previsto en el tipo, a ninguno de aquéllos en especial.
Siendo esa la principal razón de ser del precepto, no parece procedente condicionar la aplicación del tipo a la ausencia de razones económicas o empresariales que puedan justificar la medida, pues lo prevalente a estos efectos deben ser los intereses generales de los acreedores, y no las posibles ventajas que pueda obtener el deudor una vez se halle en situación de insolvencia. Por tanto, se considera conveniente suprimir el último inciso del precepto o, en su caso, utilizar una fórmula que acote la excesiva amplitud del mismo.
El número dos es trasunto del actual artículo 259, lo que excusa de mayores consideraciones al respecto.
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